Das Feststellungsinteresse rechtfertigt sich durch jedes nach vernünftigen Erwägungen und nach Lage des Falles anzuerkennende Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art, wobei die beantragte Feststellung geeignet sein muss, die Rechtsposition der Antragstellerin in einem der genannten Bereiche zu verbessern und eine Beeinträchtigung ihrer Rechte auszugleichen oder wenigstens zu mildern. Das Feststellungsinteresse kann sich somit insbesondere aus der nicht auszuschließenden Möglichkeit eines Schadensersatzanspruchs des Bieters gegen den öffentlichen Auftraggeber im Falle des Vorliegens eines Vergaberechtsverstoßes ergeben, es sei denn ein Schadensersatzanspruch ist offensichtlich nicht gegeben und eine auf seine Durchsetzung gerichtete Klage aussichtslos (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 07.08.2019 – Verg 9/19).

Frage:

Was muss geltend gemacht werden?

Antwort:

In einem von uns betreuten Nachprüfungsverfahren hat die von uns vertretene Antragstellerin geltend gemacht, dass sie ein Interesse an der Feststellung eines Vergaberechtsverstoßes durch die Aufhebung des Vergabeverfahrens hat, um gegenüber der Antragsgegnerin einen Schadensersatzanspruch gem. § 181 GWB geltend machen zu können. Ein solcher ist nicht offensichtlich aussichtslos. Beispielsweise sind bereits die Personalkosten für die Angebotserstellung nach der jüngeren Rechtsprechung des BGH auch ohne konkreten Nachweis des Bieters, dass er seine Mitarbeiter anderweitig hätte einsetzen können und dadurch Einnahmen erwirtschaftet hätte, die ihm entgangen sind, ersatzfähig, da die eingesetzte Arbeitskraft typischerweise einen Marktwert hat und bei wertender Betrachtung vom Schadensersatz nicht auszugrenzen ist (BGH, Urteil vom 08.12.2020 – XIII ZR 19/19)