Frage:
Wann ist ein Antrag, die Rechtswidrigkeit der Aufhebung festzustellen, zulässig?
Antwort:
Nach § 168 Abs. 2 Satz 2 GWB kann ein Verfahrensbeteiligter anstelle seines ursprünglichen Verfahrensziels die Feststellung beantragen, ob eine Rechtsverletzung vorlag, wenn sich das Nachprüfungsverfahren durch Aufhebung erledigt hat. Zwar ist der Wortlaut des § 168 Abs. 2 Satz 2 GWB bei genauer Betrachtung nicht einschlägig, da sich das Nachprüfungsverfahren nicht durch Aufhebung erledigt hat. Die rechtswidrige aber trotzdem wirksame Aufhebung war bereits eingetreten, bevor der Nachprüfungsantrag gestellt worden war.
Dennoch hält die Rechtsprechung es in solchen Fällen für zulässig, den Leistungsantrag mit einem entsprechenden Hilfsantrag zu verbinden. Begründet wird dies mit der Erwägung, es sei nicht einzusehen, weshalb die auf primären Vergaberechtschutz gerichtete Überprüfung einer Aufhebung nur durch die Nachprüfungsinstanzen erfolgen dürfe, diese aber nicht befugt sein sollen, auf Antrag die Rechtswidrigkeit der Aufhebung festzustellen. Für eine solche Befugnis spricht zudem die Prozessökonomie, denn mit der Kernfrage der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Aufhebung werde die Vergabekammer zuständigkeitshalber bereits im Rahmen der Gewährung primären Vergaberechtschutzes befasst.
