von Thomas Ax

Nach § 17 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A-EU kann die Ausschreibung aufgehoben werden, wenn die Vergabeunterlagen grundlegend geändert werden müssen.

Dieser Aufhebungsgrund kann aber nur auf Tatsachen gestützt werden, die erst nach Versendung der Verdingungsunterlagen eingetreten oder dem Auftraggeber bekannt geworden sind, ohne dass eine vorherige Unkenntnis auf mangelhafter Vorbereitung beruhte (OLG Köln, Urteil vom Juni 2010, 19 U 98/09, BeckRS 2011, 4163 unter II.2.a; Kapellmann/Messerschmidt/ Glahs, VOB-Kommentar, 8. Aufl. 2023, VOB/A § 17 Rn. 15; Mehlitz in Burgi/Dreher, Beck’scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl. 2019, VgV § 63 Rn. 36).

Dies folgt vor allem aus dem in § 2 Abs. 6 VOB/A-EU genannten Grundsatz, wonach der Auftraggeber erst dann ausschreiben soll, wenn alle Vergabeunterlagen fertig gestellt sind und wenn innerhalb der angegebenen Fristen mit der Ausführung begonnen werden kann (OLG Köln, Urteil vom 18. Juni 2010, 19 U 98/09, BeckRS 2011, 4163 unter II.2.a; Hermann in Ziekow/Völlink Vergaberecht, 4. Aufl. 2020, VgV § 63 Rn. 40). Die Aufhebungsgründe der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen nach § 17 VOB/A beziehungsweise § 17 VOB/A-EU können zum Schutz des von den Bietern entgegen gebrachten Vertrauens, eine realistische Chance auf den Zuschlag und auf Amortisation ihrer Aufwendungen für ein sorgfältig ausgearbeitetes Angebot zu haben, nur eingreifen, wenn sie erst nach Beginn der Ausschreibung eingetreten sind oder dem Auftraggeber vorher nicht bekannt sein konnten. Bei der Aufhebungsentscheidung ist die Heranziehung von Gründen, die dem Auftraggeber bekannt waren und/oder mit deren Vorliegen oder Eintritt er bei der Vergabeentscheidung rechnen musste, ausgeschlossen (Senatsbeschluss vom 26. Juni 2013, Verg 2/13, ZfBR 2014, 88, 91). Auch darf der öffentliche Auftraggeber den Aufhebungsgrund nicht selbst schuldhaft herbeigeführt haben (OLG München, Beschluss vom 6. Dezember 2012, Verg 25/12, BeckRS 2012, 25589; Senatsbeschluss vom 16. November 2010, Verg 50/10, BeckRS 2011, 1602). Die beteiligten Interessen wären nicht angemessen berücksichtigt, wenn der Verursacher von den Folgen seines eigenen Handelns freigestellt und diese den Bietern aufgebürdet würden (BGH, Beschluss vom 20. März 2014, X ZB 18/13, NZBau 2014, 310 Rn. 26).