vorgestellt von Thomas Ax

Grundsätzlich gilt, dass eine Ausschlussentscheidung wegen einer Nichteinhaltung von besonderen Vertragsbedingungen nur dann statthaft und geboten ist, wenn der Auftraggeber konkrete Tatsachen festgestellt hat oder feststellen kann, die den Rückschluss auf die beabsichtigte zukünftige Nichteinhaltung mit der Angebotsabgabe eingegangener Verpflichtungen zulassen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15. Juli 2015 – Verg 11/15).

Die Nichteinhaltung von besonderen Vertragsbedingungen im Zuge der späteren Auftragsausführung betrifft Umstände, die in der Zukunft liegen und deren Eintritt typischerweise im Zeitpunkt der Vergabeentscheidung beziehungsweise zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Teilnahmeantrag ungewiss ist. Auf bloße und ins Blaue hinein aufgestellte Behauptungen oder Verdachtsumstände muss und darf der öffentliche Auftraggeber seine Entscheidung nicht stützen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15. Juli 2015 – Verg 11/15).

Damit einher geht, dass der Auftraggeber ebenso wie bei Abweichungen der Bieter von zwingenden inhaltlichen Vorgaben der Leistungsbeschreibung die Angaben der Bieter zu den Ausführungsbedingungen auch inhaltlich zu prüfen hat. Die Anforderungen für den Nachweis des Ausschlussgrunds sind vergleichbar mit den allgemeinen Anforderungen an den Nachweis von Ausschlussgründen nach § 124 GWB.

Vor einer endgültigen und verbindlichen Entscheidung über das Vorliegen von Ausschlussgründen hat der öffentliche Auftraggeber in geeigneter Form nachzuweisen, dass der Wirtschaftsteilnehmer gegen seine Verpflichtungen verstoßen hat (vgl. Erwägungsgrund 101 zur Vergaberichtlinie 2014/24/EU zum Ausschluss wegen eines schwerwiegenden beruflichen Fehlverhaltens). Der Nachweis kann durch Belege, Schriftstücke oder andere objektivierte Anhaltspunkte für die in Rede stehenden Verfehlungen geführt werden. Erforderlich ist ein Vollbeweis im Sinne von § 286 ZPO, wonach im Grundsatz die volle Überzeugung im Sinne persönlicher Gewissheit von einem bestimmten Sachverhalt als wahr gilt, die an sich mögliche Zweifel überwindet (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22. Juni 2022 – Verg 36/21; Beschluss vom 17. Januar 2018 – Verg 39/17).

Ein Ausschluss kommt deshalb nur bei Vorliegen gesicherter Nachweise im Hinblick auf die Abweichung von den Anforderungen nach § 128 Abs. 2 GWB in Betracht (vgl. Wiedemann, in: Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, § 128 Rn. 38).

VK Bund, Beschluss vom 12.04.2024 – VK 1-89/23