Die Festlegung auf das Cook& Hold-Verfahren (Warmbelieferung) kann als einzig zugelassenes Verpflegungssystem sachgerecht begründet werden. Hierzu ist ein Vergabevermerk zu fertigen.
Die wettbewerbsbeschränkende Leistungsbestimmung durch die Festlegung des Cook& Hold-Verfahren (Warmbelieferung) als einzig zugelassene Verpflegungssysteme mit dem daraus resultierenden Ausschluss des Cook& Freeze-Verfahrens kann vom Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers gedeckt sein.
Nach ständiger Rechtsprechung ist der öffentliche Auftraggeber bei der Beschaffungsentscheidung für ein bestimmtes Produkt, eine Herkunft, ein Verfahren oder dergleichen im rechtlichen Ansatz ungebunden und weitgehend frei. Nach welchen sachbezogenen Kriterien die Beschaffungsentscheidung auszurichten ist, ist ihm auch in einem Nachprüfungsverfahren nicht vorzuschreiben.
Hintergrund dafür ist, dass das Vergaberecht nicht regelt, was der öffentliche Auftraggeber beschafft, sondern nur die Art und Weise der Beschaffung. Die danach im jeweiligen Fall vorgenommene Bestimmung des Beschaffungsgegenstands ist von den Vergabenachprüfungsinstanzen im Ausgangspunkt nicht zu kontrollieren (OLG München, Beschluss vom 28.7.2008 – Verg 10/08; Beschluss vom 9.9.2010 – Verg 10/10; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.2.2010 – VII-Verg 42/09; Beschluss vom 3.3.2010 – VII-Verg 46/09; Beschluss vom 27.6.2012 – VII-Verg 7/12).
Allerdings ist die Definitionsmacht des öffentlichen Auftraggebers hinsichtlich des Beschaffungsgegenstandes nicht schrankenlos (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.05.2013 – VII-Verg 16/12; Beschluss vom 01.08.2012 – VII-Verg 105/11; Beschluss vom 25.04.2012 – VII-Verg 7/12; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 15.11.2013 – 15 Verg 5/13; OLG Naumburg, Beschluss vom 14.03.2013 – 2 Verg 8/12; Beschluss vom 20.09.2012 – 2 Verg 4/12). Der Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers beim Beschaffungsgegenstand sind im Interesse der von der Richtlinie Richtlinie 2014/24/EU angestrebten Öffnung des Beschaffungswesens der öffentlichen Hand für den Wettbewerb, aber auch der effektiven Durchsetzung der Warenverkehrsfreiheit wegen (vgl. EuGH, Urt. v. 10.5.2012 – C-368/10) durch das Vergaberecht Grenzen gesetzt.
Das Leistungsbestimmungsrecht des öffentlichen Auftraggebers wird begrenzt durch die Verpflichtung, den vergaberechtlichen Grundsätzen des Wettbewerbs, der Transparenz und der Gleichbehandlung Rechnung zu tragen (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 15.11.2013 – 15 Verg 5/13; Beschluss vom 21.07.2010 – 15 Verg 6/10; OLG Naumburg, Beschluss vom 14.03.2013 – 2 Verg 8/12; Beschluss vom 20.09.2012 – 2 Verg 4/12). Darüber hinaus sind die Vorgaben des § 31 Abs. 6 VgV zu beachten, der vorschreibt, dass, soweit dies nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist, der Auftraggeber in technischen Anforderungen (in einem weit zu verstehenden Sinn) nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren verweisen darf, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder Produkte ausgeschlossen oder begünstigt werden.
Wie das OLG Düsseldorf in seiner Entscheidung vom 12.02.2014, VII-Verg 29-13 ausführte, sind die dem Auftraggeber gesetzten vergaberechtlichen Grenzen der Bestimmungsfreiheit des § 8 Abs. 7 EG VOL/A eingehalten, wenn
– die Bestimmung durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt ist,
– vom Auftraggeber dafür nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist,
– solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind
– und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert.
Bewegt sich die Bestimmung in diesen Grenzen, gilt der Grundsatz der Wettbewerbsoffenheit der Beschaffung nicht mehr uneingeschränkt (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.02.2014 – VII-Verg 29/13; Beschluss vom 22.05.2013 – VII-Verg 16/12; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 04.12.2013 – 15 Verg 9/13; Beschluss vom 15.11.2013 – 15 Verg 5/13; VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 24.06.2013 – 1 VK 15/13; 2. VK Bund, Beschluss vom 09.05.2014 – VK 2 – 33/14).
Es können folgende objektive und auftragsbezogene Gründe für die Leistungsbestimmung bestehen.
Geschmacks- und Imagegründe sowie Akzeptanzgründe müssen nachvollziehbar dargestellt werden.
Allein auf die zusammenfassende Bewertung unterschiedlicher (Wieder-) Erhitzungssysteme der Vernetzungsstelle Schul-Verpflegung Saarland sowie den Praxisleitfaden „Bio-Lebensmittel des Öko Institut e.V.“ ist nicht abzustellen.
Daraus ist nämlich zu entnehmen, dass qualitative Nachteile – wenn überhaupt – beim als vorzugswürdig ausgewiesenen „Warmhaltesystem“ vorliegen.
Tiefkühlsystemen wird sowohl eine gute bis sehr gute sensorische als auch eine sehr gute hygienische Qualität attestiert.
Die Vernetzungsstelle Schulverpflegung des Bayerischen Staatsministeriums für Ernährung Landwirtschaft und Forsten führt im Hinblick auf die Qualität unterschiedlicher Erwärmungsverfahren aus, dass eine langfristige Zufriedenheit mit der Mittagsverpflegung mit allen Bewirtschaftungsformen und Verpflegungssystemen erreicht werden kann.
Der bleibende Erfolg hänge von dem Zusammenwirken vieler wichtiger Einzelfaktoren ab, welche in der Planungs- und Festlegungsphase und im laufenden Betrieb bedacht werden müssen.
Von einer „pauschalen“, minderen Qualität und/oder eines minderen Images eines der gängigen Verfahren kann keine Rede sein.
Vorgebrachte Akzeptanzgründe, also die Gefahr, dass eine Verpflegung bspw im Cook& Freeze-Verfahren von vorneherein nicht angenommen würde, sind nur dann glaubhaft, wenn dieses Verfahren nicht zuvor erfolgreich eingesetzt wurde.
Maßgebende Motivation für die Beschränkung der Verpflegungssysteme auf das Cook& Hold-Verfahren (Warmbelieferung) kann sein der Wunsch, bei der Verpflegung auf frische Zubereitung und soweit möglich Einbindung regionaler, saisonaler und biologischer Lebensmittel sowie Fair-Trade-Produkten zu setzen. Es reicht indessen nicht aus, dass ein mögliches Cook& Freeze-System (Tiefkühl-Wiedererhitzungssystem) durch die Elternvertretungen aus Geschmacks- und Imagegründen nicht erwünscht ist.
Im Übrigen müssten abgesehen von der zur Einbindung regionaler, saisonaler und biologischer Lebensmittel sowie Fair-Trade-Produkten ungenügenden Beschränkung der Verpflegungssysteme in den Vergabeunterlagen Vorkehrungen getroffen werden. Es müssten bestehen Vorgaben (abgesehen vom Einkauf von Fisch) regionale, saisonale und biologischer Lebensmittel sowie Fair-Trade-Produkte bei der Versorgung zu verwenden. Es erscheint keineswegs ausgeschlossen, dass die Verwendung solcher Produkte vom Auftraggeber vorgegeben werden kann, solange sich die entsprechende Leistungsbestimmung im Rahmen der oben dargestellten Anforderungen des Vergaberechts hält.
Der Einsatz und die Verwendung von Tiefkühlprodukten ist begründet auszuschließen. Es reicht nicht aus, allein Unternehmen aus dem Marktsegment „Tiefkühl-Wiedererhitzungsverfahren“ auszuschließen.
Erfolgt die Leistungsbestimmung auf der Grundlage objektivierbarer Annahmen, basierend auf – in den Vergabeunterlagen dann konsequent umgesetzten – Wünschen von Akteuren im Umfeld muss der Wettbewerb eine solche Leistungsbestimmung hinnehmen.
