Ausschreibungsfreier Mietvertrag oder “Bestellbau zur Miete”? (EuGH, Urteil vom 22.04.2021 – Rs. C-537/19): Zur Bestimmung der rechtlichen Qualifizierung und der anwendbaren Unionsvorschriften bei einem Vertrag, der zugleich Elemente eines öffentlichen Bauauftrags und Elemente eines Auftrags anderer Art aufweist, ist auf seinen Hauptgegenstand abzustellen. Die Qualifizierung des beabsichtigten Vertrags seitens der Parteien als “Mietvertrag” ist nicht ausschlaggebend. Ein als Mietvertrag bezeichneter Vertrag über ein nicht vorhandenes, d. h. noch nicht errichtetes Gebäude ist ein öffentlicher Bauauftrag, wenn die Errichtung den vom öffentlichen Auftraggeber genannten Erfordernissen entspricht. Das ist der Fall, wenn der öffentliche Auftraggeber Maßnahmen ergriffen hat, um die Merkmale der Bauleistung festzulegen oder zumindest entscheidenden Einfluss auf die Planung der Bauleistung zu nehmen. Ein entscheidender Einfluss auf die Gestaltung des geplanten Gebäudes lässt sich feststellen, wenn nachgewiesen werden kann, dass dieser Einfluss auf die architektonische Struktur dieses Gebäudes wie seine Größe, seine Außenwände und seine tragenden Wände ausgeübt wird. Anforderungen, die die Gebäudeeinteilung betreffen, können nur dann als Beleg für einen entscheidenden Einfluss angesehen werden, wenn sie sich aufgrund ihrer Eigenart oder ihres Umfangs abheben. Allein der Umstand, dass der öffentliche Auftraggeber eine eingeräumte Option ausgeübt hat, d. h. von bereits vorgesehenen baulichen Möglichkeiten Gebrauch gemacht hat, genügt nicht für den Nachweis, dass er einen entscheidenden Einfluss auf die Planung des betreffenden Bauwerks ausgeübt hat. Vergaberechtsfreier Mietvertrag oder ausschreibungspflichtiger Bauauftrag? (VK Bund, Beschluss vom 17.12.2019 – VK 2-88/19): Das Vergaberecht findet auf die Ausschreibung von öffentlichen Aufträgen für die Miete von Gebäuden keine Anwendung. Das gilt auch dann, wenn der Mietvertrag ein erst noch zu errichtendes Gebäude betrifft. Ein öffentlicher Bauauftrag liegt allerdings vor, wenn der Bieter bzw. Auftragnehmer eine Bauleistung gemäß den vom öffentlichen Auftraggeber genannten Erfordernissen erbringt, die Bauleistung dem Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zugutekommt und dieser einen entscheidenden Einfluss auf Art und Planung der Bauleistung hat (sog. Bestellbau). Betreffen die dem öffentlichen Auftraggeber zustehenden Gestaltungsmöglichkeiten vornehmlich die reine Ausstattung des Gebäudes, nicht jedoch das Gebäude und dessen Konzeption als solche, fehlt es an dem für einen “Bestellbau” entscheidenden Einfluss.