von Thomas Ax

Es ist wieder Ausschreibungszeit für die Betriebsführung von Schwimmbädern.

I
Benötigt werden qualifizierte Dienstleistungen wie:

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Leistungsumfang für den Betrieb:
Zum Leistungsumfang gehört die Besorgung aller mit dem gewöhnlichen Geschäftsbetrieb zusammenhängenden Geschäfte, insbesondere die technische und kaufmännische Betriebsführung des Bades. Der Auftragnehmer übernimmt sämtliche Leistungen, die für einen ordnungsgemäßen und sicheren Schwimmbadbetrieb erforderlich sind, insbesondere
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Technische Betriebsführung:
* Betrieb des Schwimmbades/der Schwimmbadtechnik entsprechend den Herstellervorgaben und dem Stand der Technik einschließlich Bereitstellung der erforderlichen Betriebsmittel, Roh- und Hilfsstoffe (Wasser, Energie, Chemikalien, Hygieneartikel, Schmier- und Treibstoffe etc.),
* Organisation und Überwachung des Badebetriebes während der Badesaison unter Einhaltung der geltenden Bestimmungen für Sicherheit, Hygiene und Ordnung,
* Überwachung, Wartung und Reparatur der Schwimmbadtechnik einschließlich der entsprechenden Dokumentation, insbesondere Durchführung aller Instandhaltungs- und Reparaturmaßnahmen, die zur Erhaltung der Funktionsfähigkeit des Bades und der Nebeneinrichtungen erforderlich sind,
* Reinigung und Pflege der sanitären Anlagen und der sonstigen Ausstattung (einschließlich Bereitstellung der entsprechenden Reinigungs- und Betriebsmittel),
* Saisonvor- und Nachbereitung, Sicherung des Geländes vor unbefugtem Zutritt einschließlich Wintersicherung des Geländes und der technischen Ausstattung,
* ganzjährige Einhaltung der Verkehrssicherungspflichten sowie der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen und behördlichen Vorschriften, insbesondere der Unfallverhütungsvorschriften, Sicherstellung der Betriebssicherheit (TÜV etc.)
* Gewährleistung der Erfüllung aller gesetzlichen Anforderungen für die Erteilung und Aufrechterhaltung der Betriebsgenehmigung, Einholen der sonstigen erforderlichen Genehmigungen, Gestattungen und Erlaubnisse sowie Prüfungen/Proben für den Schwimmbadbetrieb (z.B. TÜV; Hygiene etc.)
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Kaufmännische Betriebsführung:
* Technische und kaufmännische Buchführung mit gesonderter Erfassung und Nachweisführung der Einnahme und Ausgaben der Betriebsführung.
* Zutrittskontrolle mit personeller Besetzung Kasse (ggf. Implementierung neuer Bezahlsysteme).
* Monatliche statistische Meldung über die Einnahmen.
* 24-Stunden Notfallbereitschaft
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Konzeptionelle Verantwortung:
* Inhaltliche Ausrichtung und Gestaltung des Bäderbetriebes
* Erarbeitung bzw. Fortschreibung einer Badeordnung in Abstimmung mit der Gemeinde Mustergemeinde
* das Führen einer Besucherstatistik
* Einwerben von Spenden, Sponsoren etc.
* Presse- und Öffentlichkeitsarbeit (Werbung, Betrieb Webseite etc.)
5
Sondernutzungen des Bades/Veranstaltungen
* Bereitstellung für Übungen der Feuerwehr, Angebote der Vereine
* Angebot von Schwimmkursen außerhalb der Öffnungszeiten
* Durchführung sonstiger Kurse (z.B. Aquafitness etc.)
* Organisation von Sonderveranstaltungen und Aktionen
Fehler vermeiden:

II
Gefordert wird häufig:
Unterlagen zum Nachweis der Eignung: Objektleitung:
* Nachweise über Eignung = geprüfter Meister für Bäderbetriebe mit einschlägiger Berufserfahrungen (mindestens 5 Jahre)
* Nachweise über Erfahrungen mit dem Betrieb eines Schwimmbades über Geschäftsbesorgung (vollständiges Betriebsmanagement) (mindestens 3 Jahre)
* Nachweis über Erfahrungen im Umgang mit:
– Betriebs- und Personalführung (mindestens 3 Jahre)
– Chlorgasanlagen (zzgl. ADR 1.3)
– Unterweisung nach § 14 Gefahrstoffverordnung
– Aufbereitungstechnik nach DIN 19624 (offener Anschwimmfilter)
– Schwimmbecken mit Edelstahlauskleidung
– 24 h Notfallbereitschaft
* Nachweis über die Erreichbarkeit des Schwimmbades innerhalb von 30 Minuten (Wohnortnähe)
Personal für die Beaufsichtigung des Badebetriebes:
* Nachweise über die abgeschlossene Berufsausbildung als Fachangestellter für Bäderbetriebe (zur Beaufsichtigung des Badebetriebes)
* Nachweise über gültiges Rettungsschwimmabzeichen in Silber (nicht älter als 2 Jahre)
* Nachweise über die Ausbildung in Erster Hilfe (nicht älter als 2 Jahre)

Diese Forderungen sind vergaberechtswidrig. Es wird bei der Prüfung und Feststellung der Eignung des Bieterunternehmens bereits auf die Eignung der Objektleitung und nicht auf die Eignung des Bieterunternehmens abgestellt. Dabei ist klar, dass lediglich Belege der erforderlichen technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit des Bieters gefordert werden dürfen und zwar: ausschließlich die Vorlage von einer oder mehreren der folgenden Unterlagen: geeignete Referenzen über früher ausgeführte Liefer- und Dienstleistungsaufträge in Form einer Liste der in den letzten höchstens drei Jahren erbrachten wesentlichen Liefer- oder Dienstleistungen mit Angabe des Werts, des Liefer- beziehungsweise Erbringungszeitpunkts sowie des öffentlichen oder privaten Empfängers; soweit erforderlich, um einen ausreichenden Wettbewerb sicherzustellen, kann der öffentliche Auftraggeber darauf hinweisen, dass er auch einschlägige Liefer- oder Dienstleistungen berücksichtigen wird, die mehr als drei Jahre zurückliegen, Angabe der technischen Fachkräfte oder der technischen Stellen, die im Zusammenhang mit der Leistungserbringung eingesetzt werden sollen, unabhängig davon, ob diese dem Unternehmen angehören oder nicht, und zwar insbesondere derjenigen, die mit der Qualitätskontrolle beauftragt sind, Beschreibung der technischen Ausrüstung, der Maßnahmen zur Qualitätssicherung und der Untersuchungs- und Forschungsmöglichkeiten des Unternehmens, Studien- und Ausbildungsnachweise sowie Bescheinigungen über die Erlaubnis zur Berufsausübung für die Inhaberin, den Inhaber oder die Führungskräfte des Unternehmens, sofern diese Nachweise nicht als Zuschlagskriterium bewertet werden, Erklärung, aus der die durchschnittliche jährliche Beschäftigtenzahl des Unternehmens und die Zahl seiner Führungskräfte in den letzten drei Jahren ersichtlich ist, Erklärung, aus der ersichtlich ist, über welche Ausstattung, welche Geräte und welche technische Ausrüstung das Unternehmen für die Ausführung des Auftrags verfügt.
Die geforderten Angaben gehen vergaberechtswidrig darüber hinaus. Es handelt sich um Leistungsanforderungen oder Zuschlagskriterien. Als solche müssten die Forderungen auch gehandhabt werden: Die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots erfolgt auf der Grundlage des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses. Neben dem Preis oder den Kosten können auch qualitative, umweltbezogene oder soziale Zuschlagskriterien berücksichtigt werden, insbesondere: die Organisation, Qualifikation und Erfahrung des mit der Ausführung des Auftrags betrauten Personals, wenn die Qualität des eingesetzten Personals erheblichen Einfluss auf das Niveau der Auftragsausführung haben kann, …

III
Gefordert wird häufig:
* Nachweis über die Erreichbarkeit des Schwimmbades innerhalb von 30 Minuten (Wohnortnähe)
Ist vergaberechtswidrig!
Die Rechtsprechung untersagt die Bevorzugung ortsansässiger und ortsnaher Unternehmen in den Vergabeverfahren. Dies gilt sowohl in Vergabeverfahren über Aufträge unterhalb der Schwellenwerte als auch in europaweiten Vergabeverfahren. Auch die Berücksichtigung einer bestimmten örtlichen Präsenz als Auswahlkriterium für die Bestimmung des zu beauftragenden Bieters ist grundsätzlich nicht zulässig. Nur ausnahmsweise und bei Vorliegen angemessener, sachlich inhaltlicher und auftragsbezogener Rechtfertigungsgründe kann in den Vergabeunterlagen die Anforderung an eine bestimmte örtliche Präsenz im Zusammenhang mit der Leistungserbringung verlangt oder bei der Auswahlentscheidung berücksichtigt werden. Die Beschränkung des Wettbewerbs auf Unternehmen aus bestimmten Regionen oder Orten (Ortsansässigkeit) ist grundsätzlich unzulässig. Das Kriterium der Ortsnähe darf grundsätzlich bei Vergabeentscheidungen öffentlicher Auftraggeber weder auf der Stufe der Eignungs- noch bei der Wirtschaftlichkeitsprüfung oder der Zuschlagsentscheidung Berücksichtigung finden – BayObLG, Beschluss vom 20.12.1999 – Verg 8/99 – NZBau 2000, 259, 261.
Im Einzelnen kann danach differenziert werden, ob von den Bietern eine räumliche Nähe seiner Niederlassung (Ortsansässigkeit/Ortsnähe), oder (nur) eine bestimmte örtliche Verfügbarkeit und ein damit verbundener befristeter Aufenthalt (Ortspräsenz) verlangt wird – Müller-Wrede, Örtliche Präsenz, Ortsnähe und Ortsansässigkeit als Wertungskriterien – eine Verletzung des Diskriminierungsverbotes?, VergabeR 2005, 32; Müller-Wrede/Horn, in: Müller/Wrede, Kommentar zur VOL/A, 4. Auflage 2014, § 19 VOL/A-EG, RdNr. 289.
Kriterien, die in erster Linie (nur) auf eine (auf welche Weise auch immer umschriebene) örtliche Präsenz im Zusammenhang mit der Leistungserbringung abheben, werden dabei in der Regel als zulässig angesehen, wenn hierfür eine im Auftragsgegenstand begründete sachlich-inhaltliche Rechtfertigung besteht – VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 14.11.2013 – 1 VK 37/13; VK Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 30.08.2013 – VK 1-12/13.
Diese Anforderung wird zum Teil auch damit umschrieben, dass eine Rechtfertigung besteht, wenn die vor Ort bestehende Verfügbarkeit im konkreten Fall „wirtschaftlich relevant ist“ – Müller-Wrede/Horn, in: Müller/Wrede, Kommentar zur VOL/A, 4. Auflage 2014, § 19 VOL/A-EG, RdNr. 291 unter Verweis auf: OLG Naumburg, Beschluss vom 12.04.2012 – 2 Verg 1/12 – IBR 2012, 413 .
In dem vom OLG Naumburg entschiedenen Sachverhalt wurde etwa anhand eines Unterkriteriums „Angaben zur Sicherstellung der personellen Verfügbarkeit“ angenommen, es sei im Rahmen eines komplexen IT-Projektes „ohne Weiteres nachvollziehbar“, dass ein Angebot als qualitativ hochwertiger bewertet werden soll (und kann), wenn eine ständige oder zumindest zeitlich umfangreiche Ansprechbarkeit, gegebenenfalls häufige Präsenz vor Ort oder einfach zu handhabende Kommunikationsmöglichkeit darin zum Ausdruck kommt. Ebenso kann das Verlangen nach einer Einsatzbereitschaft in 30 Minuten nach Eingang einer Störmeldung (bei einer Ausschreibung betreffend die Wasserversorgung) sachlich gerechtfertigt sein – OLG München, Beschluss vom 11.04.2013 – Verg 3/13 – VPR 2013, 88.
Wohnortnähe als Kriterium ist gar nicht darstellbar.

IV
Das gilt entsprechend für
*Nachweise über Erfahrungen mit dem Betrieb eines Schwimmbades über Geschäftsbesorgung (vollständiges Betriebsmanagement) (mindestens 3 Jahre)
Vergabestellen müssen sich unabhängig von der Verfahrensart im Rahmen der öffentlichen Vergabeverfahren davon überzeugen, dass die einzureichenden bzw. eingereichten Angebote von geeigneten Bewerbern oder Bietern abgegeben werden. Denn § 122 Abs. 1 GWB fordert, dass öffentliche Aufträge nur an fachkundige und leistungsfähige Unternehmen vergeben werden, die nicht ausgeschlossen worden sind. Dieser Beitrag zeigt typische Problemfelder in Bezug auf Referenzen in zwei Teilen auf.
Ein Unternehmen ist gemäß § 122 Abs. 2 GWB geeignet, wenn es die durch den öffentlichen Auftraggeber im Einzelnen zur ordnungsgemäßen Ausführung des öffentlichen Auftrags festgelegten Kriterien (Eignungskriterien) erfüllt. Diese Eignungskriterien dürfen dabei ausschließlich die Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung, die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit sowie die technische und berufliche Leistungsfähigkeit betreffen.
Ein Mittel, zu dem Vergabestellen regelmäßig greifen, um sich die Eignung der Bieter nachweisen zu lassen, sind Referenzen. Die Angabe von Referenzen ermöglicht dem Auftraggeber, im Einzelfall Auskünfte einzuholen, so dass er sich auch über die Abwicklung des vom Bewerber benannten Auftrags, deren Qualität und die Zuverlässigkeit des Bewerbers informieren kann. Die Forderung von Referenzen ist regelmäßig zur Bewertung der Eignung der Bewerber erforderlich und damit generell als zulässig anzusehen – Voppel, in: Voppel, Osenbrück, Bubert, § 46 VgV, Rn. 24.
Dass der öffentliche Auftraggeber als Beleg der erforderlichen technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit des Bewerbers oder Bieters je nach Art, Verwendungszweck und Menge oder Umfang der zu erbringenden Leistung ausschließlich die Vorlage von geeigneten Referenzen über früher ausgeführte Liefer- und Dienstleistungsaufträge sowie Bauaufträge fordern kann, sehen ausdrücklich § 46 Abs. 3 Nr. 1 VgV, § 6a Nr. 3 EU VOB/A vor.
Der öffentliche Auftraggeber darf grundsätzlich zum Nachweis der erforderlichen Erfahrung des Bewerbers oder Bieters bei Liefer- und Dienstleistungen nach der VgV geeignete Referenzen höchstens von den letzten drei Jahren fordern. Eine Erweiterung des Zeitraums von drei Jahren ist jedoch zulässig und kann bei eher seltenen oder langfristigen Projekten der ausgeschriebenen Art im Sinne des Wettbewerbs sogar geboten sein. Nicht zulässig wäre es jedoch, als Mindestbedingung vorzugeben, dass über die drei Jahre hinaus vergleichbare Referenzprojekte vorgewiesen werden müssen. Insbesondere im Bereich der Planungsleistungen von Architekten und Ingenieuren ist der Bezug auf drei Jahre häufig zu kurz für aussagekräftige Referenzen. Bei einer Erweiterung muss der Auftraggeber den zugelassenen Zeitraum klar bestimmen. Fehlt eine ausdrückliche und eindeutige Regelung, bleibt es dabei, dass nur Referenzaufträge aus den letzten drei Jahren berücksichtigt werden können. Für Bauleistungen erweitert § 6a Nr. 3 EU VOB/A diesen Zeitraum ausdrücklich auf bis zum fünf Jahre – Goldbrunner, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 46 VgV, Rn. 17 f..
Die Forderung eines Nachweises über Erfahrungen mit dem Betrieb eines Schwimmbades über Geschäftsbesorgung (vollständiges Betriebsmanagement) von mindestens 3 Jahren ist sachlich nicht gerechtfertigt und vergaberechtswidrig.

V
Die vergaberechtswidrigen Forderungen sind zu rügen und der AG aufzufordern, die vergaberechtswidrige Forderung vergaberechtskonform zu gestalten.
Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, müssen spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden.
Im Gegensatz zum Oberschwellenbereich gilt im Unterschwellenbereich nicht der ausformulierte Primärrechtsschutz der §§ 94 ff. GWB. Mangels gesetzlicher Regelungen ist der Rechtsschutz im Unterschwellenbereich deshalb stark von der Rechtsprechung geprägt. Das OLG Zweibrücken (1 U 93/20) stellte dazu klar, dass auch unterhalb der EU-Schwellenwerte dem Bieter die Obliegenheit trifft, erkannte oder erkennbare Vergaberechtsverstöße umgehend zu rügen. Anderenfalls ist sein auf Primärrechtsschutz gerichteter Antrag unzulässig. Im Gegensatz zum Oberschwellenbereich folge die Rügeobliegenheit zwar nicht aus dem GWB, allerdings aus dem vorvertraglichen Vertrauensverhältnis, das bei Teilnahme an der Ausschreibung eines öffentlichen Auftrags entstehe. Hieraus entstünden Sorgfalts- und Schutzpflichten, die Bieter während des Vergabeverfahrens zur besonderen Rücksichtnahme und Loyalität gegenüber dem Auftraggeber verpflichten. Generell gelten deshalb – so das OLG Zweibrücken – auch bei der Inanspruchnahme von Primärrechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte, die maßgeblichen Erwägungen, die die Rügeobliegenheit nach § 160 Abs. 3 GWB rechtfertigen. Im zu entscheidenden Fall hatte der Kläger den Vergaberechtsverstoß erst neun Tage nach Kenntnis gerügt, was nach Auffassung des OLG bereits nicht mehr rechtzeitig war. Der auf primären Rechtsschutz gerichtete Antrag der Klägerin war damit unzulässig.
Die Entscheidung des OLG Zweibrücken wirft ein Schlaglicht auf zwei zentrale Hürden, die ein Bieter bei einem Antrag auf Primärrechtsschutz vor den ordentlichen Gerichten nehmen muss.
Zunächst zeigt der Beschluss auf, dass der Bieter prüfen muss, ob ihm das jeweils anwendbare Landesrecht besondere Möglichkeiten zur Geltendmachung von vergaberechtlichem Primärrechtsschutz gewährt. Jedenfalls nach Auffassung des OLG Zweibrücken schließen landesrechtliche Nachprüfungsmöglichkeiten die Möglichkeit eines Verfügungsantrags generell aus. Soweit es eine landesrechtliche Nachprüfungsmöglichkeit gibt, ist zu beachten, dass die landesrechtlichen Rechtschutzsysteme beispielsweise in Bezug auf ihren Anwendungsbereich oder hinsichtlich der Dauer des Suspensiveffekts des Antrags unterschiedlich ausgestaltet sind. Auch die Zuständigkeiten unterscheiden sich. In Sachsen-Anhalt und Thüringen sind die Vergabekammern zuständig. In Sachsen ist die Aufsichtsbehörde des Auftraggebers zuständig bzw. bei kreisangehörigen Gemeinden und Zweckverbänden die Landesdirektion Sachsen. Rheinland-Pfalz hat eine spezielle Vergabeprüfstelle beim Ministerium für Wirtschaft, Verkehr, Landwirtschaft und Weinbau Rheinland-Pfalz eingerichtet. In Hessen sind die Vergabekompetenzstellen zuständig, die bei Hessen Mobil, der OFD Frankfurt am Main und den Regierungspräsidien eingreichtet sind. In dem vom OLG Zweibrücken entschiedenen Fall hatte der Bieter zudem das besondere Pech, dass die landesrechtliche Nachprüfungsmöglichkeit während des laufenden einstweiligen Verfügungsverfahrens vor dem Zivilgericht in Kraft trat.
Ferner unterstreicht der Beschluss, dass der Bieter auch außerhalb des GWB-Vergaberegimes erkannte und erkennbare Vergaberechtsverstöße zeitnah rügen muss. Das OLG Zweibrücken legt hier einen überaus strengen Maßstab an. Es lässt eine 9 Kalendertage nach dem Bietergespräch erhobene Rüge nicht ausreichen, obwohl dem Bieter der Ausschluss seines Angebots wohl erst zwei Kalendertage nach dem Bietergespräch überhaupt erst definitiv mitgeteilt wurde. Knüpft man den Fristbeginn an die Ausschlussmitteilung, wäre die 7-Tages-Frist der Landesverordnung gewahrt gewesen. Hätte sich das OLG an der 10-Tages-Frist nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr.1 GWB orientiert, wäre die Rüge erst Recht noch rechtzeitig erhoben gewesen.
Die größte Hürde für die Durchsetzung des Primärrechtsschutzes im Unterschwellenbereich bleibt die zumeist fehlende Pflicht des Auftraggebers, den Bieter vor der Zuschlagserteilung über die Auswahl des erfolgreichen Bieters zu informieren und eine angemessene Zeit bis zur Zuschlagserteilung abzuwarten. Eine generelle Informations- und Wartepflicht entsprechend § 134 GWB besteht im Unterschwellenbereich nicht (KG Berlin, Urteil v. 7.1.2020 9 U 79/19; OLG Celle, Urteil v. 9.1.2020 13 W 56/19; aA OLG Düsseldorf, Beschluss v. 13.12.2017 27 U 25/17). Landesrechtliche Regelungen zu Informations- und Wartepflichten vor Zuschlagserteilung gibt es nur in einigen Bundesländern. Gelingt es dem Bieter nicht, das Vergabeverfahren vor Erteilung des Zuschlags durch eine einstweilige Verfügung vorerst zu stoppen, bleibt ihm nur die Geltendmachung von etwaigen Schadensersatzansprüchen.