vorgestellt von Thomas Ax

Nach der Kündigung des ursprünglichen Auftragnehmers sind noch offene Restleistungen erneut öffentlich auszuschreiben. Eine Direktvergabe ist nicht zulässig.
BayObLG, Beschluss vom 21.02.2024 – Verg 5/23
vorhergehend:
VK Südbayern, Beschluss vom 28.02.2023 – 3194.Z3-3_01-22-41

Dem Beschluss ging folgender gerichtlicher Hinweis voraus:

Der Senat weist darauf hin, dass nach seiner vorläufigen Bewertung die sofortige Beschwerde im Ergebnis keine Aussicht auf Erfolg verspricht. Entgegen der Auffassung der Vergabekammer hält der Senat im vorliegenden Fall die Vorschrift des § 132 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4, § 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 GWB für anwendbar. Trotz der erfolgten Kündigung des Vertrags mit der Antragstellerin handelt es sich um einen Fall der Ersetzung des Auftragnehmers während der Vertragslaufzeit. Nach der Systematik des § 132 GWB kann in einem solchen Fall der Auftragnehmer ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens nur unter den Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 Nr. 4 GWB ersetzt werden. Insbesondere hält es der Senat für möglich, dass die vorliegende Problematik theoretisch über den Weg einer Überprüfungsklausel im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 4 Buchstabe a hätte gelöst werden können. Insoweit wird auf die Frogne – Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 07. September 2016 (Az: Rs. C-549/14) Bezug genommen.

Damit ist in dieser Konstellation § 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GWB nicht anwendbar, so dass die damit verbundenen Fragen im Ergebnis offen bleiben können. Der Senat vermag auch nicht der Auffassung der Antragsgegnerin zu folgen, wonach er im Hinblick auf die beschränkte Anfechtung des Beschlusses der Vergabekammer an einer Prüfung des § 132 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4, Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 GWB gehindert sei. Es handelt sich insoweit vielmehr um eine Rechtsfrage, deren Klärung erforderlich ist, um die Voraussetzungen der Anwendung des § 132 Abs. 2 Nr. 3 GWB prüfen zu können.

Vor diesem Hintergrund empfiehlt der Senat zur Kostenersparnis eine Rücknahme der sofortigen Beschwerde.

(…)

Die Antragsgegnervertreterin erklärt nach Rücksprache mit der Mandantschaft:

Die sofortige Beschwerde wird zurückgenommen.

(…)