von Thomas Ax

Es unterfällt dem Beurteilungsspielraum des öffentlichen Auftraggebers, wie er die Bewertung organisiert und strukturiert (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24.03.2021, Verg 34/20). Es ist Ausdruck des Bestimmungsrechts des Auftraggebers, die Kriterien für die Zuschlagserteilung zu bestimmen. Er kann festlegen, worauf es ihm bei dem zu vergebenden Auftrag ankommt und was er als wirtschaftlich ansieht. Dem Bestimmungsrecht des öffentlichen Auftraggebers unterliegen sowohl die Kriterien, anhand derer die Angebote bewertet werden, als auch die Methode, wie ein Wertungsergebnis ermittelt wird. Das gewählte System muss aber in sich frei von logischen Widersprüchen und rechnerisch richtig umgesetzt sein (vgl. VK Mecklenburg-Vorpommer, Beschluss vom 20.12.2017, 1 VK 5/17). Auch darf die Methode unter Beachtung des Transparenz- und Wettbewerbsgrundsatzes nicht zu einer Abweichung von den zuvor festgelegten Zuschlagskriterien und ihrer Gewichtung führen. Der Auftraggeber darf daher insbesondere keine untaugliche Methode anwenden, seine Bewertungsmethode nicht auf sachwidrige Erwägungen stützen oder unzulässige Kriterien verwenden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24.03.2021, Verg 34/20 m.w. N.)

Dabei sind die öffentlichen Auftraggeber grundsätzlich nach § 58 Absatz 3 VgV verpflichtet, entweder in der Auftragsbekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen die einzelnen Zuschlagskriterien und deren Gewichtung anzugeben. Der EuGH setzt als Maßstab für die Bewertung und Einstufung der Angebote an, dass bei der Bewertung keine Veränderung der bekannt gemachten Zuschlagskriterien oder ihrer Gewichtung erfolgen darf. Hingegen ist der öffentliche Auftraggeber nicht verpflichtet, den potentiellen Bietern bereits in der Auftragsbekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen die Bewertungsmethode zur Kenntnis zu bringen (vgl. EuGH, Urteil vom 14.7.2016, C-6/15).

Grundlage für den Zuschlag ist eine Bewertung des öffentlichen Auftraggebers, ob und inwieweit das Angebot die vorgegebenen Zuschlagskriterien erfüllt. Bei der Wertung der Angebote und namentlich auch bei der Bewertung von Qualitätskriterien wie Konzepten genießt der öffentliche Auftraggeber einen Beurteilungsspielraum, der von den Nachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt überprüfbar ist (vgl. nur BGH, Urteil vom 04.04.2017, X ZB 3/17; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 08.03.2017, Verg 39/16 oder OLG München, Beschluss vom 17.09.2015, Verg 3/15). Der Nachprüfung unterliegt grundsätzlich nur, ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten, von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen wurde, keine sachwidrigen Erwägungen der Entscheidung zugrunde gelegt und nicht gegen allgemein gültige Bewertungsansätze verstoßen wurde (vgl. OLG München, Beschluss vom 26.02.2021, Verg 14/20; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8. März 2017, Verg 39/16).

Dies setzt voraus, dass die Wertungen anhand der aufgestellten Zuschlagskriterien vertretbar, in sich konsistent und – ganz wesentlich – nachvollziehbar sind (vgl. etwa VK Bund, Beschluss vom 04.04.2022, VK 2 – 24/22). Die Nachvollziehbarkeit ist insbesondere im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens bedeutend und eng mit der gesetzlich statuierten Dokumentationspflicht verbunden. Die Nachprüfungsinstanzen bewerten die in Rede stehenden Konzepte nicht neu, sie treten mithin nicht an den Platz der jeweiligen Vergabestelle. Sie ersetzten insbesondere nicht die Wertung der Vergabestelle durch eine eigene Wertung. (vgl. OLG München, Beschluss vom 25.09.2014, Verg 9/14; VK Nordbayern, Beschluss vom 01.03.2019, RMF-SG21-3194-4-3). Vielmehr überprüfen die Nachprüfungsinstanzen, ob – im Quervergleich zwischen den Angeboten – die jeweils getroffene Bewertung nachvollziehbar ist. (vgl. statt vieler BGH, Beschluss vom 04.04.2017, X ZB 3/17). Nachvollziehbarkeit bedeutet, dass für die Nachprüfungsinstanzen nachverfolgbar ist, warum das ausgewählte Angebot unter den weiteren Angeboten, die ebenfalls als wertbar angesehen werden, als das wirtschaftlichste bewertet wurde. Diese Gründe müssen derart detailliert sein, dass ein mit dem jeweiligen Vergabeverfahren vertrauter Leser sie als fassbar erachtet. Mit anderen Worten: Werden Aspekte, die zu einer Ab- oder Aufwertung führen, in den eingereichten Konzepten gleichwertig berücksichtigt und ist dies für einen Dritten verständlich. Nicht notwendig ist, dass die jeweilige Nachprüfungsinstanz zu dem gleichen inhaltlichen Ergebnis kommt. Denn der Konzeptbewertung wohnt auch immer ein subjektives Element inne.

Deswegen ist der Auftraggeber gesetzlich verpflichtet, die Gründe für die Auswahlentscheidung und den Zuschlag zu dokumentieren (vgl. § 8 Abs. 1 Satz 2 VgV). Der öffentliche Auftraggeber muss deswegen nach Eröffnung der Angebote seine maßgeblichen Erwägungen in allen Schritten so eingehend dokumentieren, dass nachvollziehbar ist, welche konkreten Details des jeweiligen Konzepts ausschlaggebend für die Punktevergabe gewesen sind. Die Begründung muss dazu alle Informationen enthalten, die notwendig sind, um die Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers nachvollziehen zu können (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 25.03.2021, 13 Verg 1/21 unter Verweis auf BGH, Beschluss vom 04.04.2017, X ZB 3/17). Insbesondere dann, wenn sich der Auftraggeber eines aus Preis und qualitativen Aspekten zusammengesetzten Kriterienkatalogs bedient, bei dem die Angebote hinsichtlich der Qualitätskriterien mittels eines Benotungssystems bewertet werden, muss der Auftraggeber seine für die Zuschlagserteilung maßgeblichen Erwägungen in allen Schritten so eingehend dokumentieren, dass nachvollziehbar ist, welche konkreten qualitativen Eigenschaften der Angebote mit welchem Gewicht in die Benotung eingegangen sind. Auch wenn dem Auftraggeber bei der Bewertung und Benotung ein Beurteilungsspielraum zustehen muss, sind seine diesbezüglichen Bewertungsentscheidungen insbesondere auch daraufhin überprüfbar, ob die jeweiligen Noten im Vergleich ohne Benachteiligung des einen oder anderen Bieters plausibel vergeben wurden (vgl. BGH, Beschluss vom 04.04.2017, X ZB 3/17).

Bei der Überprüfung berücksichtigen die Nachprüfungsinstanzen analog zu § 175 Absatz 2 iVm § 71 Absatz 1 Satz 3 GWB sämtliche in der Vergabedokumentation enthaltenen und der Entscheidung der Antragsgegnerin zugrundeliegenden Tatsachen. Dies gilt freilich auch, soweit wegen ihrer Geheimhaltungsbedürftigkeit Teile der Vergabedokumentation der Antragstellerin nicht oder nur geschwärzt vorgelegt wurden (vgl. zur weiterhin bestehenden Verwertbarkeit – trotz sehr vereinzelt anderslautender obergerichtlichen Entscheidungen – von geheimhaltungsbedürftigen Tatsachen in Nachprüfungsverfahren: BGH, Beschluss vom 31.01.2017, X ZB 10/16.

Dokumentationsmängel führen nicht dazu, dass sich – unter Berücksichtigung der Mängel – die Wertungen der Konzepte der Antragstellerin und der Beigeladenen derart ändern, dass die Antragstellerin eine realistische Zuschlagschance erhält.