Der praktische Fall: Vertragswert bei der Vergabe einer Dienstleistungskonzession, gebildet in Anlehnung an VK Sachsen, Beschluss vom 03.05.2021 – 1/SVK/001-21

von Thomas Ax

Handelt es sich um eine Vergabe einer Dienstleistungskonzession oberhalb der Schwellenwerte, so dass die Antragsgegnerin rechtswidrig kein Vergabeverfahren nach der KonzVgV und dem 4. Teil der GWB durchgeführt hat? Ist die Vergabekammer daher für den Nachprüfungsantrag zuständig?

Der Fall:

Inhaltlich geht es um die Vergabe einer Dienstleistungskonzession für die Durchführung eines Weindorfes der XXX für den Zeitraum 20xx bis 20xx

Die Antragsgegnerin hat den Öffentlichen Teilnehmerwettbewerb zur Erteilung der Dienstleistungskonzession für die Organisation und Durchführung eines Weindorfes für den Zeitraum von 20xx bis 20xx zeitgleich mit den Dienstleistungskonzessionen für die Organisation und Durchführung eines Mittelalterlichen Weihnachtsmarktes und des Erzgebirgsdorfes in den Jahren 20xx bis 20xx in ihrem Amtsblatt Nr. 23 vom 05. Juni 2020 und wiederholend im ihrem Amtsblatt Nr. 27 vom 03. Juli 2020 veröffentlicht.

Auf der Ausschreibungsseite der Homepage der Antragsgegnerin waren unter der Über-schrift „Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes zur Übernahme einer Dienstleistungskonzession“ die einzuhaltenden Rahmenbedingungen der Veranstaltung (Teilnehmerkreis (1), Gestaltung der Veranstaltungsfläche (2), Kulturelles Angebot (3)) sowie die sonstigen Anforderungen bei Konzessionsvergabe (4), eine Regelung zum Durchführungsrisiko (5) und die Kündigungsmöglichkeit durch die Antragsgegnerin (6)) aufgeführt.

Nach Ziffer 4 Absatz 2 der sonstigen Anforderungen „kann eine zusätzliche jährliche Konzessionsabgabe in der Höhe (der) Wahl gezahlt werden“. Am Ende des Ausschreibungstextes war vermerkt, dass „in die Bewertung der Bewerbung (…) folgende Faktoren (einfließen):

– Einhaltung der Gestaltungsrichtlinie laut Ausschreibung

– Einhaltung des Teilnehmerkreises laut Ausschreibung

– Höhe der Konzessionsabgabe.“

Die Antragstellerin beteiligte sich mit einem eigenen Angebot fristgerecht am Wettbewerb.

Mit dem bei der Antragstellerin am 19. November 2020 eingegangenen Schreiben vom 11. November 2020 informierte die Antragsgegnerin die Antragstellerin, dass ihre Bewerbung nicht ausgewählt wurde. Alle gültigen Bewerbungen seien durch eine Auswahlkommission anhand der nach den Ausschreibungskriterien erstellten Bewertungsmatrix bewertet worden, wobei die Faktoren Einhaltung der Gestaltungsrichtlinie, Einhaltung des Teilnehmerkreises und Höhe der Konzessionsabgabe maßgebend gewesen seien. Die Bewerbung der Antragstellerin habe eine geringere Punktzahl erreicht als die der Mitbewerber.

Hiergegen wandte sich die Antragstellerin mit einem als Widerspruch bezeichneten Schreiben vom 27. November 2020. Sie verwies darauf, dass in der Bewertung der Angebote für die Durchführung des Weindorfes unter anderem die Corona-Pandemielage keine Berücksichtigung gefunden habe.

Mit Antwortschreiben vom 15. Dezember 2020 informierte die Antragsgegnerin die Antragstellerin, dass sie den Widerspruch für unbegründet halte. Nach nochmaliger Prüfung der Sach- und Rechtlage sei eine abweichende Entscheidung nicht erforderlich. Für die Durchführung des Weindorfes hätten zwei Bewerbungen vorgelegen, die beide nach den Aspekten Teilnehmerkreis, Gastronomische Versorgung, Verkaufsstände, Gestaltung, kulturelles Angebot und zu zahlende Konzessionsabgabe in einem nachvollziehbaren Verfahren und unter Zugrundelegung eines einheitlichen Maßstabes bewertet worden seien. Der Mitbewerber habe 72 Punkte erzielt, die Antragstellerin 61 Punkte. Die geringere Punktzahl folge daraus, dass die Antragstellerin in ihrer Bewerbung den Aspekt „Verkaufsstände“ nicht aufgeführt habe, ihr kulturelles Konzept im Vergleich zum Mitbewerber weniger attraktiv gewesen sei und der Mitbewerber ein attraktiveres Angebot zur Konzessionsabgabe vorgelegt habe.

Die nunmehr anwaltlich beratene Antragstellerin rügte mit Schreiben vom 07. Januar 2021 gegenüber der Antragsgegnerin die fehlerhafte Verfahrenswahl, die unzureichende Vorabinformation, die fehlende und unzureichende Bekanntmachung der Vergabe, die rechtwidrige Leistungsbeschreibung und Verfahrensausgestaltung, die fehlende Eignung des Bestbieters, die materiell rechtswidrige Auswahlentscheidung sowie die fehlende ordnungsgemäße Vergabedokumentation. Eine Rügeerwiderung seitens der Antragsgegnerin erfolgte nicht.

Das Problem:

Handelt es sich um eine Vergabe einer Dienstleistungskonzession oberhalb der Schwellenwerte, so dass die Antragsgegnerin rechtswidrig kein Vergabeverfahren nach der KonzVgV und dem 4. Teil der GWB durchgeführt hat? Ist die Vergabekammer daher für den Nachprüfungsantrag zuständig?

Ja:

Nach § 2 Abs. 1 KonzVgV berechne sich der geschätzte Vertragswert nach einer objektiven Methode, die in den Vergabeunterlagen anzugeben sei. Zu berücksichtigen sei der voraussichtliche Gesamtumsatz ohne Umsatzsteuer, den der Konzessionsnehmer während der Vertragslaufzeit als Gegenleistung erziele sowie verschiedene weitere in § 2 Abs. 4 KonzVgV benannte Punkte. Zur Beurteilung habe die Antragstellerin ihre Durchschnittsumsätze beim Standbetrieb im XXXer Weindorf der letzten Jahre zugrunde gelegt. Sie habe je einen Food-Stand und einen Weinstand betrieben und mit diesen im Durchschnitt einen Umsatz von 150.000,00 EUR erzielt. Das bedeute 75.000,00 EUR pro Stand und Jahr. Bei laut Ausschreibung maximal 27 Ständen bedeutet dies 2.025.000,00 EUR pro Jahr. Berücksichtige man für die nicht von der Antragstellerin belegten Stände lediglich 50.000,00 EUR Umsatz pro Stand und Jahr ergebe sich ein Jahresumsatz von 1.400.000,00 EUR (25 x 50.000,00 EUR + 150.000,00 EUR). Der Schwellenwert wäre damit bei einer mindestens 5 jährigen Konzessionslaufzeit überschritten.

Nein:

Mit Schriftsatz vom 21. Januar 2021 beantragte die Antragsgegnerin, die Anträge der Antragstellerin zurückzuweisen.

Die Anträge seien unzulässig. Die Vergabekammer sei in Ermangelung des Erreichens des Schwellenwertes von 5.350.000,00 EUR für die Nachprüfung der – zwischen den Parteien unstreitig vorliegenden – Dienstleistungskonzession nicht zuständig. Die Berechnung des geschätzten Vertragswertes nach § 2 Abs. 1 KonzVgV durch die Antragstellerin beinhalte Elemente, die nicht dem Konzessionsnehmer zufließen würden und daher nicht zu berücksichtigen seien. Gemäß § 2 Abs. 4 Nr. 2 KonzVgV seien Gebühren und Entgelte, die von den Nutzern der Dienstleistung gezahlt würden, zum geschätzten Vertragswert hinzuzurechnen. Vorliegend seien nur die Mieter der einzelnen Stände, mit denen ein Vertrag über die Standmiete abgeschlossen würde, Nutzer der Dienstleistung des Konzessionsnehmers. Gebühren und Entgelte i. S. d. Vorschrift seien daher nur die Marktstandmieten, nicht aber die Einnahmen durch den Verkauf von Waren an den einzelnen Ständen an die Endverbraucher. Es spreche auch nichts dafür, dass der Konzessionsnehmer an den Umsätzen beim Warenverkauf beteiligt werde, so dass dieser Umstand bei der Prognose nicht zu berücksichtigen gewesen sei. Die Antragsgegnerin habe bei ihrer Entscheidung, ob die KonzVgV für die Vergabe einschlägig sei, nur die Mieten der Marktstände berücksichtigt. Dabei sei je Quadratmeter Standfläche eine Mieteinnahme von 250,00 EUR netto veranschlagt worden. Bei den durchschnittlichen Standgrößen von 10 – 15 m² ergäben sich somit Standmieten von 2.500,00 bis 3.750,00 EUR. Ginge man von 20 m² aus, entspräche die Standmiete 5.000,00 EUR. Bei 27 möglichen Ständen und 5.000,00 EUR Standmiete wären dies 135.000,00 EUR nette Standmiete pro Jahr. Auch unter Berücksichtigung, dass die Antragstellerin zwei Stände (einen Weinstand und einen gastronomischen Stand) selbst betreibe, würde der Schwellenwert nicht erreicht werden. Die Antragstellerin könne vertraglich nicht alle Stände allein betreiben. Im Übrigen könnten auch nicht die beiden anderen in der Bekanntmachung benannten Märkte (Erzgebirgsdorf und mittelalterlicher Weihnachtsmarkt) zum Zweck des Erreichens eines höheren Vertragswertes zu einem Gesamtauftrag zusammengerechnet werden. Es handele sich um mehrere, eigenständig zu vergebende Konzessionen.

Ja:

Am 01. Februar 2021 replizierte die Antragstellerin auf den vorbenannten Schriftsatz der Antragsgegnerin und vertiefte ihre bisherigen Ausführungen. Der Schwellenwert i. H. v. derzeit 5,35 Mio. EUR sei entgegen den Ausführungen der Antragsgegnerin überschritten. Der Sinn und Zweck des § 2 KonzVgV gebiete eine weite Auslegung und die Einbeziehung aller finanziellen Elemente in die Schätzung des Konzessionswertes. Die durch den Verkauf an den einzelnen Marktständen zu erwirtschaftenden Umsätze seien zu berücksichtigen. Der Konzessionsnehmer erhalte das Entgelt für seine Dienstleistung nicht direkt von der Antragsgegnerin, sondern indirekt über die Nutzer der Dienstleistung. In der Durchführung des Weinfestes liege zwar nicht eine Aufgabe der unmittelbaren Daseinsvorsorge, die Antragsgegnerin habe aber ein unmittelbares wirtschaftliches Interesse an der Durchführung der Leistung. Zu nennen sei bspw. die Belebung der Innenstadt und indirekt über die Nutzung der Infrastruktur höhere Steuereinnahmen und eine Imageaufwertung. Der gesamte Beschaffungsvorgang sei darauf gerichtet, den Bürgern und Besuchern der Stadt, dieses Weinfest anbieten zu können. Diese Erkenntnis müsse auf die Schätzung des Konzessionswertes angewendet werden, so dass die mit den Endkunden zu erwirtschaftenden Umsätze als Entgelte im Sinne des § 2 Abs. 4 Nr. 2 KonzVgV oder jedenfalls als finanzieller Vorteil jedweder Art nach § 2 Abs. 4 Nr. 3 KonzVgV oder als Einkünfte aus dem Verkauf von Vermögensgegenständen, die Teil der Konzession sind (§ 2 Abs. 4 Nr. 5 KonzVgV), zu berücksichtigen seien.

Im Übrigen irre die Antragsgegnerin, wenn sie meine, der Konzessionsnehmer könne nur ein bis zwei Stände selbst betreiben, so dass nur die Einnahmen aus zwei Ständen für den geschätzten Vertragswert zu berücksichtigen seien. In der Aufforderung zu Angebotsabgabe hieße es ausdrücklich nur: „mindestens 15, maximal 17 Winzer/Weinhersteller bzw. deren Vertretungen“. Wie diese Winzer bzw. Weinhersteller beim Weinfest vertreten seien, sei nicht näher dargelegt oder vorgegeben. Somit könne auch der Konzessionsnehmer selbst mehrere Stände betreiben, indem er diese thematisch unterschiedlich ausrichte. Auch das Recht des Konzessionsnehmers, von anderen Standbetreibern anstelle von oder zusätzlich zu einer Standmiete eine Umsatzbeteiligung zu verlangen, sei nicht eingeschränkt. Unter dieser Annahme sei der Schwellenwert bei einer sechsjährigen Gesamtlaufzeit überschritten.

Hilfsweise sei darauf zu verweisen, dass es sich bei den drei Konzessionen Weindorf, Erzgebirgsdorf und mittelalterlicher Weihnachtsmarkt um eine Gesamtvergabe im Sinne des § 2 Abs. 6 KonzVgV handele, so dass die Konzessionswerte gemeinsam zu betrachten seien. Es handele sich jeweils um Konzessionen für Spezialmärkte in der XXXer Innenstadt, die als einzelne Lose mit eigenen Verträgen getrennt zu vergeben seien. Auch bei der notwendigen Gesamtbetrachtung sei der Schwellenwert mehr als deutlich überschritten.

Nein:

Zur Replik der Antragstellerin vom 01. Februar 2021, insbesondere zur Frage der (Un) Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages durch das (Nicht-) Erreichen des Schwellenwertes nahm die Antragsgegnerin nochmals mit Schreiben vom 09. Februar 2021 ausführlich Stellung. Die Umsätze der anbietenden Markthändler, die nicht dem Konzessionsnehmer zufließen, seien nicht berücksichtigungsfähig. Dies gelte zunächst für eine anteilige Beteiligung des Konzessionsnehmers an den Umsätzen beim Warenverkauf an den Ständen. Der Antragsgegnerin sei eine solche Umsatzbeteiligung nicht bekannt. Es spreche vorliegend nichts dafür, dass der Konzessionsnehmer an den Umsätzen beteiligt werde, so dass dieser Umstand nicht in die Prognose über den geschätzten Vertragswert einfließen könne.

Auch eine Anrechnung der Gesamtumsätze der Standbetreiber komme nicht in Betracht, denn nur diese, aber nicht die Endverbraucher, seien Nutzer der Dienstleistung des Konzessionsnehmers. Mit den Händlern schließe er einen Vertrag über die Standmiete ab, aber nicht mit den Endverbrauchern. Die Verträge zwischen Konzessionsnehmer und Händlern sowie Händlern und Endverbrauchern ständen unabhängig nebeneinander. Die für die Nahrungs- und Genussmittel oder verkauften Waren bezahlten Gelder durch die Endverbraucher an die Händler seien nicht Gegenleistung für die Dienstleistungen, die Gegenstand der Konzession seien. Diese Umsätze gingen nicht der Habenseite des Konzessionsnehmers, sondern der Markthändler zu. Grundlage des zu berücksichtigenden geschätzten Vertragswertes sei nach der Intention des Gesetzgebers die Gegenseitigkeit der Vertragsbeziehung.

Umsätze, die nicht dem Konzessionsnehmer zuflössen, seien für die Berechnung des Vertragswertes daher nicht zu berücksichtigen.

Die Umsätze des Konzessionsnehmers als alleiniger Markthändler seien dem geschätzten Vertragswert nicht zugrunde zu legen gewesen. Es entspreche nicht der Realität, dass der Konzessionsnehmer alle Stände selbst betreibe und es sei auch in der Vergangenheit nicht so gewesen. Selbst die Antragstellerin habe beim Weinfest 2020 als Konzessionsnehmerin lediglich zwei Stände betrieben. Es entspreche somit nicht den Grundsätzen einer nach objektiven Kriterien vorzunehmenden Schätzung des Vertragswertes, weil niemand davon ausgehe, dass auf diese Weise ein Vertragswert erzielt werden werde.

Schließlich ergebe sich die Überschreitung des Schwellenwertes auch nicht aus einer etwaigen Gesamtbetrachtung von Weindorf, Erzgebirgsdorf und mittelalterlichem Weihnachtsmarkt. Die Dienstleistungen seien nicht funktional verbunden, denn sie funktionierten jeweils selbständig, ohne dass der jeweils andere Markt betroffen sei. Ein Funktionszusammenhang sei aber notwendig, um von einer Gesamtbetrachtung der drei Märkte und deren losweiser Vergabe ausgehen zu können. Selbst wenn man aber eine Gesamtbetrachtung der drei Märkte im Hinblick auf die Standmieten für die sechsjährige Vertragslaufzeit und den Umstand, dass die Antragstellerin auf dem Weindorf selbst 2 Stände betreue, berücksichtige, wäre der Schwellenwert nicht erreicht, da allenfalls ein Gesamtumsatz für alle drei Märkte für insgesamt 6 Jahre von 2.409.390,00 EUR netto insgesamt zu erwarten sei.

Lösung:

Die Vergabekammer ist für die Nachprüfung des Vergabeverfahrens zunächst zwar sachlich insoweit zuständig, als dass es i.S. des § 156 Abs. 1 GWB vorliegend um die Vergabe einer Dienstleistungskonzession geht.

Bei einer Dienstleistungskonzession handelt es sich um einen entgeltlichen, schriftlich geschlossenen Vertrag, mit dem ein oder mehrere (öffentliche(r)) Auftraggeber einen oder mehrere Wirtschaftsteilnehmer mit der Erbringung und der Verwaltung von Dienstleistungen betrauen, wobei die Gegenleistung entweder allein in dem Recht zur Verwertung der vertragsgegenständlichen Dienstleistungen oder in diesem Recht zuzüglich einer Zahlung besteht (§ 105 Abs. 1 Nr. 2 GWB). Gemessen hieran geht die Vergabekammer in Übereinstimmung mit den Verfahrensbeteiligten davon aus, dass die streitgegenständliche Leistung der Organisation und Durchführung eines Weindorfes nach den Gestaltungsrichtlinie der XXX, ggf. gegen Zahlung einer (Konzessions-)Abgabe, unproblematisch als Dienstleistungskonzession einzuordnen ist (vgl. bspw. VG Hamburg, B. v. 20.09.2012 – 11 E 1658/12, VG Köln, Urteil vom 16.10.2008 – 1 K 4507/08).

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist der Nachprüfungsantrag jedoch unstatthaft da der Anwendungsbereich der §§ 97 ff. GWB und damit der Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen gemäß §§ 155, 156 Abs. 2 GWB nicht eröffnet ist, denn die streitgegenständliche Dienstleistungskonzession erreicht oder überschreitet den, die Zuständigkeit der Vergabekammer begründenden, relevanten EU-Schwellenwert im Sinne von §§ 105, 106 GWB nicht. Nach § 106 Abs. 1 Satz 1 GWB gilt Teil 4 des GWB, der in seinem Kapitel 2 das Nachprüfungsverfahren regelt, nur für die Vergabe von öffentlichen Aufträgen, deren geschätzter Auftragswert ohne Umsatzsteuer die jeweils festgelegten Schwellenwerte erreicht oder überschreitet. Gemäß § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB ergibt sich der jeweilige Schwellenwert für Konzessionen aus Artikel 8 der Richtlinie 2014/23/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Konzessionsvergabe (ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 1) in der jeweils geltenden Fassung. Nach dieser Vorschrift i.V.m. Art. 1 VO Nr. 2015/2072 lagen die einheitlichen Schwellenwerte zum Zeitpunkt bei Einleitung des Vergabeverfahrens für Bau- und Dienstleistungskonzessionen bei 5.350.000 EUR netto.

Im Falle der Dienstleistungskonzession besteht das Entgelt prinzipiell nicht in der direkten Zahlung einer Vergütung, sondern in der Übertragung eines Nutzungsrechts. Die Übertragung des Nutzungsrechtes hat funktionell den Charakter eines Entgelts und ersetzt dieses gewissermaßen (Ganske in Reidt/Sickler/Glahs, Vergaberecht Kommentar, 4. Auf. 2018, § 105 RdNr. 20). Der geschätzte Vertragswert ist dabei nach einer objektiven Methode zu berechnen, deren Wahl nicht die Absicht verfolgen darf, die Anwendung des 4. Teils des GWB bzw. der KonzVgV zu umgehen, § 2 Abs. 1 und 2 KonzVgV.

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Berechnung des geschätzten Vertragswertes ist nach § 2 Abs. 5 KonzVgV die Einleitung des Vergabeverfahrens. Dies ist grundsätzlich der Zeitpunkt der Konzessionsbekanntmachung. Der Konzessionsgeber hat also eine Prognoseentscheidung zu treffen (BeckOK, Vergaberecht, § 2 KonzVgV, Rn 47).

Vorliegend streiten die Parteien darum, was in die Berechnung des (vorab zu schätzenden) Vertragswertes einzubeziehen ist.

Ausweislich § 2 Abs. 3 KonzVgV hat der Konzessionsgeber bei der Berechnung des geschätzten Vertragswerts von dem voraussichtlichen Gesamtumsatz ohne Umsatzsteuer auszugehen, den der Konzessionsnehmer während der Vertragslaufzeit für die Dienstleistungen, die Gegenstand der Konzession sind, als Gegenleistung erzielt.

§ 2 Abs. 4 KonzVgV enthält diesbezüglich eine beispielhafte („insbesondere“) Aufzählung wertbildender Faktoren, die „nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalls“ bei der Berechnung des Vertragswertes zu berücksichtigen sind, und nennt Optionen, Refinanzierungsmöglichkeiten bei den Nutzern, durch den Konzessionsgeber und andere Behörden geleistete Zahlungen und weitere finanzielle Vorteile, von Dritten gewährte Zuschüsse und sonstige finanzielle Vorteile, Veräußerungserlöse, für die Leistungserbringung erforderliche und vom Konzessionsgeber bereitgestellte Lieferungen und Dienstleistungen sowie Prämien oder Zahlungen an Bewerber oder Bieter.

Richtig und unstreitig ist zunächst, dass die Einkünfte aus Gebühren oder Entgelten sowie Geldbußen oder Vertragsstrafen, die Nutzer für die Nutzung der Dienstleistungen zahlen, selbstverständlich in die Berechnung des geschätzten Gesamtwertes einfließen müssen. Dies folgt soweit unproblematisch aus der Besonderheit von Konzessionen, bei denen die Gegenleistung (hauptsächlich) im Recht zur Nutzung bzw. Verwertung der Leistung besteht.

Zudem sind etwaige Zuzahlungen oder andere finanzielle Vorteile des Konzessionsgebers oder anderer Behörden an den Konzessionsnehmer im Zusammenhang mit oder aufgrund der Konzession zu berücksichtigen.

Gebühren oder Entgelten die Nutzer für die Nutzung der Dienstleistungen zahlen

Einbeziehung der Einnahmen aus Mieten für die einzelnen Marktstände

Vorliegend umfasst die Konzession die Übertragung des Rechts zur Durchführung des Weinfestes in der XXXer Innenstadt. Für diesen Zweck hat der Konzessionsnehmer Dienstleistungen zu erbringen. Dies sind u. a. die Gestaltung der zur Nutzung durch die Konzessionsgeberin bereit gestellte Fläche, die Schaffung von Sitzgelegenheiten, die Bereitstellung von Ständen für Weinangebote oder gastronomische Versorgung sowie die Organisation eines kulturellen Rahmenprogramms.

Zu betrachten ist also, wer diese Dienstleistungen nutzt und wer für die Nutzung dieser Dienstleistungen Gebühren oder Entgelten zu entrichten hat. Nutzer dieser Dienstleistung sind zunächst die Marktbetreiber, insoweit sind zuerst deren Gebühren oder Entgelte, die diese an den Konzessionsnehmer zu zahlen haben, um einen Stand auf dem Weinfest betreiben zu können, in den Fokus zu nehmen.

Dementsprechend sind als direkte Einnahme, die der Konzessionsnehmer aus den von ihm bereitgestellten Dienstleistungen erzielt, die Mieten für die einzelnen Marktstände auf dem Weinfest zu identifiizieren. Hierbei handelt es sich um das Entgelt, das von den Nutzern der Dienstleistung (hier Mieter/Betreiber der Marktstände) erbracht wird, § 2 Abs. 4 Nr. 2 KonzVgV.

Einbeziehung der Einnahmen aus Eintrittsgeldern

Weitere dem Konzessionsnehmer zufließende Einnahmen wären beispielsweise Eintrittsgelder, § 2 Abs. 4 Nr. 2 KonzVgV, soweit der Zutritt zum Weinfest über ein Eintrittsgeld üblich ist und daher vom Konzessionsgeber im entscheidungserheblichen Zeitpunkt nach § 2 Abs. 5 KonzVgV hätte berücksichtigt werden müssen. Hierfür ergeben sich aus den vorgelegten Unterlagen keine Anhaltspunkte. Die Entrichtung eines Eintrittsgeldes war auch in den zurückliegenden Jahren bis 2020, d.h. bis zum Zeitpunkt der ersten Veröffentlichung der Konzessionsbekanntmachung am 05. Juni 2020 nicht üblich, so dass die Antragsgegnerin eine etwaige Kostenschätzung im Vorfeld etwaige Eintrittsgelder auch nicht antizipieren oder gar einbeziehen musste.

Denn die im Zeitpunkt der Konzessionsbekanntmachung geschätzten Einnahmen die der Konzessionsnehmer aus der Verwertung dieser Dienstleistungen erzielt bzw. erzielen könnte, bilden die Grundlage des Vertragswertes nach § 2 Abs. 1 KonzVgV (Wollenschläger, Beck`scher Vergaberechtskommentar, § 2 KonzVgV, Rn 25; Müller-Wrede/Braun, § 2 KonzVgV, Rn 17).

Keine Einbeziehung der Einnahmen aus einer etwaigen Umsatzbeteiligung an den Standeinnahmen

Aus dem gleichen Grund kann nach Auffassung der Vergabekammer auch der Vortrag der Antragstellerin, ihr stünde ein uneingeschränktes Recht und die Möglichkeit zu, zusätzlich zur Standmiete von den Standbetreibern eine Umsatzbeteiligung zu verlangen, weshalb eine solche Umsatzbeteiligung aus dem Verkauf von Wein und Speisen konzessionswerterhöhend zu berücksichtigen seien, nicht gehört werden.

Eine solche Umsatzbeteiligung ist bisher ebenso weder üblich gewesen, noch ergeben sich aus den vorliegenden Unterlagen und Informationen zur bisherigen Organisation des Weinmarktes, noch aus dem Konzept der Antragstellerin Anhaltspunkte dafür, dass eine mögliche Umsatzbeteiligung im zu betrachtenden Zeitpunkt nach § 2 Abs. 5 KonzVgV hätte berücksichtigt werden müssen. Insoweit ist nach Auffassung der Vergabekammer zu bedenken, dass es sich bei der Schätzung des Auftragswertes der Vergabestelle um eine ex ante zu treffende Prognose handelt, die nicht dadurch ohne Weiteres sachwidrig wird, dass der Prognosewert sich durch nachfolgend gewonnene Erkenntnisse (oder Absichten des Konzessionsnehmers) verschiebt (OLG Dresden, B. v. 24.07.2012 – Verg 2/12).

Keine Einbeziehung der durch den Verkauf an den einzelnen Marktständen erwirtschaftenden Umsätze in die Auftragswertberechnung

Die schriftsätzliche Argumentation der Antragstellerin, für den Vertragswert seien die zu erzielenden Gesamteinnahmen an den einzelnen Marktständen zu berücksichtigen, überzeugen die Vergabekammer ebenso nicht, denn es handelt sich hierbei nicht um Einkünfte des Konzessionsnehmers, die dieser als Gegenleistung für die Dienstleistungen erzielt i.S.v. generiert, die Gegenstand der Konzession sind (Wollenschläger, Beck`scher Vergaberechtskommentar, § 2 KonzVgV, Rn. 30), selbst unterstellt, er betriebe alle Marktstände selbst.

Ausweislich der Formulierung des § 2 Abs. 3 KonzVgV ist bei der Berechnung des geschätzten Vertragswerts (immer nur) von dem voraussichtlichen Gesamtumsatz auszugehen, den der Konzessionsnehmer (während der Vertragslaufzeit) als Gegenleistung für die Dienstleistungen erzielt, die Gegenstand der Konzession sind

Gegenstand der Dienstleistung der Konzession sind die Bereitstellung der Marktplatzflächen und deren Gestaltung, die Schaffung von Sitzgelegenheiten, die Bereitstellung von Ständen für Angebote jedweder Art sowie die Organisation eines kulturellen Rahmenprogramms. Dies lässt sich auch aus dem Angebot und dem Konzept der Antragstellerin ablesen.

Sofern der Konzessionsnehmer für diese Dienstleistungen, zu deren Erbringung er sich auch im Rahmen des Konzeptes gegenüber dem Konzessionsgeber verpflichtet, Einnahmen erhält, sind diese bei der Ermittlung des Auftragswertes zu berücksichtigen. In der Regel werden diese in der Gebühr für die Standmiete zusammengefasst und so einheitlich auf die Standbetreiber, je nach Standgröße umgelegt.

Die Einnahmen aus den Verkäufen an den einzelnen Marktständen stellen dahingegen nach Überzeugung der Vergabekammer keine zu berücksichtigende Gegenleistung i. S. d. § 2 Abs. 3 KonzVgV dar, auch nicht unter Berücksichtigung des § 2 Abs. 4 Nr. 2 KonzVgV, denn solche Entgelte sind lediglich die vertraglich vereinbarten Gegenleistungen der Vertragspartner des Konzessionsnehmers (Müller-Wrede/Braun, § 2 KonzVgv, Rn 32).

Die von den Endverbrauchern an den Ständen getätigten Zahlungen an die Standverkäufer/Händler/Mieter der Marktstände sind mithin keine dem Konzessionsnehmer auf vertraglicher Grundlage zufließenden und bei ihm verbleibenden Entgelte i. S. der Vorschrift. Den Marktstandbetreibern fließen zwar die Einnahmen aus den verkauften Produkten an den von ihnen betriebenen Marktständen zu, der Verkaufsumsatz des einzelnen Marktstandes ist jedoch keine Dienstleistung des Konzessionsnehmers i. S. d. § 2 Abs. 3 KonzVgV. Notwendig ist diesbezüglich, dass die zu berücksichtigenden Leistungen dem Konzessionsnehmer aufgrund der Konzession, also seiner Dienstleistung selbst zufließen und zwischen den erbrachten Leistungen der Nutzer und dem konkreten Konzessionsgegenstand ein Zusammenhang besteht (Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, § 2 KonzVgV, Rn 22; BeckOK, Vergaberecht, § 2 KonzVgV, Rn 51). Das ist für die erwirtschafteten Standeinnahmen abzulehnen, denn sie sind ausschließlich Gegenwert für die erworbenen Produkte. Die so generierten Einnahmen werden von dem Konzessionsnehmer nicht unmittelbar durch die Dienstleistung „Bereitstellung der Marktplatzflächen“ erlöst, sondern durch das Betreiben des Marktes lediglich erst ermöglicht.

Als korrigierende Kontrollüberlegung zur Argumentation der Antragstellerin verweist die Vergabekammer darauf, dass niemand auf die Idee kommen würde, bei einer reinen „Werbemesse“, bei der die Standbetreiber ihre Produkte lediglich bewerben und ggf. Gebrauchsmuster oder Probeexemplare ihrer Produkte verschenken, die damit verbundenen Kosten von dem Auftragswert abzuziehen.

Aus diesem Grund kommt es auch nicht darauf an, ob die Antragstellerin als Konzessionsnehmerin selbst alle Marktstände betreiben würde. Diese Annahme zugrunde gelegt, würde an der fehlenden Unmittelbarkeit zwischen ihrer Leistung als Konzessionsnehmerin und der Gegenleistung der Endverbraucher nichts ändern. Die Endverbraucher zahlen für das an den Marktständen gekaufte Produkt. Der Produktverkauf ist aber nicht die Dienstleistung der Antragstellerin als Konzessionsnehmerin, sondern als Marktstandbetreiberin. Die Position der Antragstellerin als Konzessionsnehmerin ist von ihrer Position als Marktstandbetreiberin zu differenzieren.

Für den geschätzten Vertragswert sind nur die Einnahmen zugrunde zu legen, die ihr als Konzessionsnehmerin zufließen, also insbesondere Mieteinnahmen aus der Standvermietung oder etwaige Eintrittsgelder oder bspw. auch Werbeeinnahmen.

Im Übrigen vermag die Vergabekammer auch nicht der Auffassung der Antragstellerin zu folgen, dass die Verkaufserlöse der Endverbraucher an den Ständen als „sonstiger finanzieller Vorteil“ i.S.v. § 2 Abs. 4 Nr. 3 KonzVgV in Erfüllung einer Gemeinwohlverpflichtung zu begreifen wären und somit konsessionswerterhöhend zu berücksichtigen seien. Die Anwendbarkeit des § 2 Abs. 4 Nr. 3 KonzVgV verlangt vom Gesamtkontext und vom Wortlaut her Zahlungen bzw. finanzielle Vorteile von Seiten des Konzessionsgebers bzw. anderer Behörden oder sonstiger Dritter, die den Charakter von Zuschüssen oder Zuwendung haben. Bezahlungen der Endverbraucher an den Ständen als Gegenwert für erhaltene Waren oder Konsumgüter sind nicht unter dieses Tatbestandsmerkmal subsumierbar.

Im Ergebnis der rechtlichen Bewertung ist es nach Auffassung der Vergabekammer nicht möglich, Umsätze aus dem Verkauf von Wein und Speisen etc. bei der Bestimmung des Auftragswerts des streitigen Dienstleistungskonzession mit zu berücksichtigen, da dies nicht mehr der unmittelbaren Verwertung der Konzession zuzurechnen ist.

Die Einnahmen aus der Vermietung der Marktstände des Weinfestes bei fünf resp. sechsjähriger Konzessionslaufzeit überschreiten jedoch ausweislich der nachvollziehbaren Darlegung der Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 21. Januar 2021 den maßgeblichen Schwellenwert nicht.

Keine Zusammenrechnung der Einnahmen aus den drei Konzessionen Weindorf, Erzgebirgsdorf und mittelalterlicher Weihnachtsmarkt in die Auftragswertberechnung

Diesem Ergebnis steht auch der Einwand der Antragstellerin nicht entgegen, dass es sich bei den drei Konzessionen Weindorf, Erzgebirgsdorf und mittelalterlicher Weihnachtsmarkt um eine Gesamtvergabe im Sinne des § 2 Abs. 6 KonzVgV handele, so dass die Konzessionswerte gemeinsam zu betrachten seien.

Dies würde ausweislich der ebenfalls überzeugenden Darlegung der Antragsgegnerin im Schreiben vom 09. Februar 2021 im Übrigen auch dann gelten, wenn man eine Gesamtbetrachtung aller drei Märkte über eine Laufzeit von fünf resp. sechs Jahren zugrunde legen wollte.

Bei der Schätzung eines Auftragswertes ist stets eine funktionale Betrachtungsweise des Auftrags zu Grunde zu legen. Dies bedeutet, dass der Schätzung alle Leistungen zu Grunde zu legen sind, die im Hinblick auf ihre wirtschaftliche und technische Funktion einen einheitlichen Charakter aufweisen. Danach sind bei der Frage, ob ein einheitlicher oder mehrere selbstständige öffentliche Aufträge oder eben Konzessionen vorliegen, organisatorische, inhaltliche, wirtschaftliche sowie technische Zusammenhänge zu berücksichtigen. Dienstleistungen, deren Erbringung in verschiedenen getrennten Abschnitten erfolgt, sind dann als einheitlicher Auftrag anzusehen, wenn der einheitliche Charakter in Bezug auf ihre wirtschaftliche und technische Funktion vorliegt (EuGH, Urt. v. 15.03.2012, Rs. C-574/10). Anhand dieser Kriterien ist im Einzelfall zu bestimmen, ob Teilaufträge untereinander so verbunden sind, dass sie als ein einheitlicher Auftrag anzusehen sind.

Daran fehlt es vorliegend. Die jeweilige thematische Marktausrichtung, Organisation und Durchführung des einzelnen Marktes ist eigenständig und ist von einem eigenen, nicht einheitlichen Charakter geprägt. Es handelt sich gerade nicht um gleichartige saisonale Marktereignisse, die lediglich auf unterschiedliche Jahreszeiten verteilt werden. Nach Überzeugung der Vergabekammer handelt es sich vielmehr um jeweils eigenständige Konzessionen für Spezialmärkte, die jeweils mit eigenen Verträgen getrennt vergeben werden konnten.

Damit war im Ergebnis aller Betrachtungen festzustellen, dass die streitgegenständliche Dienstleistungskonzession den, die Zuständigkeit der Vergabekammer begründenden, relevanten EU-Schwellenwert im Sinne von §§ 105, 106 GWB nicht erreicht oder überschreitet.

Die Antragsgegnerin hat das Verfahren mithin zu Recht nicht europaweit sondern lediglich national ausgeschrieben.

Zusammengefasst: Der geschätzte Vertragswert einer Dienstleistungskonzession ist nach einer objektiven Methode zu berechnen, deren Wahl nicht die Absicht verfolgen darf, die Anwendung des 4. Teils des GWB bzw. der KonzVgV zu umgehen.

Bei einer Dienstleistungskonzession besteht das dem Konzessionsnehmer zufließende Entgelt prinzipiell nicht in der direkten Zahlung einer Vergütung, sondern in der Übertragung eines Nutzungsrechts für die Dauer der Vertragslaufzeit, welches funktionell den Charakter eines Entgelts hat und dieses gewissermaßen ersetzt. Der Vertragswert der Konzession berechnet sich aus dem nach ex-ante-Sicht prognostizierten und geschätzten Gesamtumsatz, den der Konzessionsnehmer während der Vertragslaufzeit als Gegenleistung für seine Dienstleistungen, die Gegenstand der Konzession sind, unmittelbar und direkt erhält.

Dementsprechend sind als direkte Einnahmen, die ein Konzessionsnehmer für das Betreiben eines Weinfestes erzielt, die Mieten für die einzelnen Marktstände anzusehen. Hierbei handelt es sich um das Entgelt, das von den Nutzern der Dienstleistung (hier Mieter/Betreiber der Marktstände) erbracht wird. Weitere Einnahmen wären beispielsweise Eintrittsgelder, soweit der Zutritt zum Weinfest über ein Eintrittsgeld üblich ist.

Die Einnahmen aus den Verkäufen an den einzelnen Marktständen stellen dahingegen keine zu berücksichtigende Gegenleistung i.S.d. § 2 Abs. 3 KonzVgV dar, auch nicht unter Berücksichtigung des § 2 Abs. 4 Nr. 2 KonzVgV, denn solche Entgelte sind lediglich die vertraglich vereinbarten Gegenleistungen für die Leistungen der Vertragspartner des Konzessionsnehmers.