von Thomas Ax

Die Wertungsentscheidung des Auftraggebers ist für die Vergabekammer nur begrenzt überprüfbar, da dem Auftraggeber insoweit ein weitgehender Beurteilungsspielraum zuzugestehen ist. Dementsprechend kann die Vergabekammer nur prüfen, ob der Auftraggeber das vorgeschriebene Verfahren eingehalten, den richtigen und vollständigen Sachverhalt zugrunde gelegt, keine sachwidrigen Erwägungen angestellt und nicht gegen allgemein gültige Bewertungsansätze verstoßen hat (VK Bund, Beschluss vom 4.4.2022, VK 2-24/22). Die Vergabekammer hat also nicht das Wertungsergebnis als richtig oder falsch zu befinden, sondern lediglich den Weg dorthin auf Verfahrensfehler sowie die Begründung des Ergebnisses als sachlich nachvollziehbar zu prüfen.
Diese Überprüfung kann nur gelingen, wenn der Auftraggeber hinreichend dokumentiert hat, wie und aufgrund welcher Erwägungen er zu einer bestimmten Wertung gelangt ist. Dabei sind die Anforderungen an die Dokumentation umso höher, je unbestimmter und offener, “weicher” die Kriterien und ihre einzelnen Wertungsmöglichkeiten sind und je mehr Ermessen der Auftraggeber bei der Wertung ausüben bzw. Beurteilungsspielraum ausfüllen muss (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24.03.2021, VII Verg 34/20).

Konkrete Erwartungen des Auftraggebers, bei denen jede Abweichung zu weniger Punkten führt, müssen den Bietern bekannt machen, da anderenfalls die “richtige” Antwort auch vom Zufall abhängt.

Ziel des wettbewerblichen Verfahrens ist es schließlich, dass alle Bieter im Streben um den Zuschlag bewusst ihr bestmögliches Angebot abgeben. Diese Möglichkeit wird ihnen genommen, wenn sie nicht wissen, dass der Auftraggeber eine ganz bestimmte Erwartungshaltung hat. Umgekehrt kann der öffentliche Auftraggeber sein Ziel der wirtschaftlichen und sparsamen Mittelbewirtschaftung nicht erreichen, wenn er infolge der Unwissenheit der Bieter nicht das bestmögliche Angebot erhält.

Da es den Bietern jedoch freisteht, alle oder nur bestimmte Anforderungen vollumfänglich zu erfüllen, ist die pauschale Übernahme des Erwartungshorizonts als Musterlösung durch die Bieter keineswegs garantiert, zumal sie sich anschließend über die gesamte Vertragslaufzeit hinweg an ihren Aussagen messen lassen müssten. Selbst wenn die Befürchtung des Auftraggebers besteht, dass Zusagen der Bieter ins Blaue hinein erfolgen, kann er sich diese Aussagen untersetzen lassen.

Umgekehrt ist es ebenfalls vergaberechtlich nicht zu beanstanden, wenn der Auftraggeber keine konkrete Erwartung vorgibt, sondern die Antworten/Konzepte der Bieter anhand der bekannt gemachten Wertungsskale wertet (BGH, Beschluss vom 4.3.2017, X ZB 3/17). Denn es ist gerade nicht zwingend, dass der Auftraggeber alle denkbaren konzeptionellen Lösungsansätze der Bieter vorhersieht und abstrakt vorab bewertet. Vielmehr genügt es, wenn der Auftraggeber eine relativ vergleichende Bewertung der von den Bietern eingereichten Konzepte nach den bekannt gemachten Bewertungsmaßstäben gleichmäßig vornimmt (VK Bund, Beschluss vom 4.4.2022, VK 2-24/22).

Wenn der Auftraggeber einen Erwartungshorizont zur Grundlage seiner Wertung macht, der den Bietern nicht bekannt ist, hat er das vorgeschriebene Verfahren nicht eingehalten.

Gerade bei der Wertung qualitativer Kriterien ist der Auftraggeber aber verpflichtet, seine für die Zuschlagserteilung maßgeblichen Erwägungen in allen Schritten so eingehend zu dokumentieren, dass für die Nachprüfungsstellen nachvollziehbar ist, welche konkreten qualitativen Eigenschaften der Angebote mit welchem Gewicht in die Benotung eingegangen sind (BGH, Beschluss vom 4.3.2017, X ZB 3/17; OLG Schleswig, Beschluss vom 27.10.2022, 54 Verg 7/22; VK Westfalen, Besch. V. 1.2.2023, VK 1-49/22).

Für die Vergabekammer muss nachvollziehbar sein, ob die Wertenden bei allen Angeboten die gleichen Maßstäbe angelegt haben und welche Kriterien in welchem Maße zu Auf- oder Abwertungen der Angebote geführt haben.
Zu einer vollständigen Dokumentation gehört, dass der Hintergrund von Änderungen der Wertung gekennzeichnet wird. Fehlt die Darlegung des Gedankengangs der Wertenden ist für die Vergabekammer nicht nachzuvollziehen, ob die Änderung einiger Wertungspunkte auf einem Schreibfehler oder einer Korrektur aufgrund eines Vergleichs mit anderen Angeboten oder auf sonstigen Gründen beruht. Schließlich handelt es sich bei der qualitativen Wertung der Angebote vorliegend um einen hochsensiblen Bereich, da aufgrund des hohen Anteils der Qualitätskriterien nur minimale Änderungen der Wertungen zu einer anderen Bieterreihenfolge führen können.

Anhand der Dokumentation des Vergabeverfahrens muss sichergestellt werden, dass die Auswahl der für den Zuschlag vorgesehenen Angebote in einem diskriminierungsfreien Verfahren erfolgt. Will der Auftraggeber seinen Erwartungshorizont oder sogenannte Anforderungen der Wertung zugrunde legen, so müssen die vom Auftraggeber erwarteten Anforderungen den Bietern vor Angebotsabgabe ordnungsgemäß bekannt gegeben werden.