von Thomas Ax

Nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB ist der Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit er sich auf Verstöße gegen Vergabevorschriften stützt, die aufgrund der Vergabeunterlagen erkennbar waren, aber nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt worden sind.
Bei der Vorschrift des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB handelt es sich um eine Präklusionsregel unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben.

Der Bieter soll Vergabefehler nicht auf Vorrat sammeln, sondern frühestmöglich auf transparente Vergabeunterlagen dringen.

Dabei muss er hinnehmen, dass auch Konkurrenten von den verbesserten Vergabeunterlagen profitieren können. Der Auftraggeber soll die Möglichkeit erhalten, Vergaberechtsfehler im frühestmöglichen Stadium zu korrigieren (Wiese in: Röwekamp/Kus/ Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 5. Aufl., § 160 GWB, Rn. 95). Die Rügeobliegenheit gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB entsteht, sobald im Vergabeverfahren ein vermeintlicher Fehler für einen durchschnittlich erfahrenen und hinreichend sorgfältigen Bieter erkennbar ist.
Es handelt sich nicht um eine Verpflichtung des Bieters, sondern nur um dessen Obliegenheit, denn es steht ihm frei, sich auf das angeblich fehlerhafte Verfahren einzulassen. Es steht ihm sogar frei, von etwaigen Fehlern der Vergabeunterlagen zu profitieren, weil er Nachträge erkennt oder sich eine gute Bewertung erhofft. Auf ungerügte Fehler kann ein Bieter sich dann aber nachträglich nicht mehr berufen (Hofmann in: Müller-Wrede, GWB Vergaberecht, 2. Auflage 2022, § 160, Rn.43). Er darf insbesondere nicht mit der Rüge warten, bis er erfährt, dass ein anderer den Zuschlag erhalten soll.
Eine Ausnahme hiervon gilt nur für Fehler, die objektiv nicht erkennbar waren. Es kommt bei der Präklusion nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, Nr. 3 GWB auf die objektive Erkennbarkeit für einen durchschnittlichen Anbieter an, nicht auf die tatsächliche Erkenntnis beim Bieter.

Der Begriff der Erkennbarkeit ist weiter als der Begriff der Erkenntnis.
Erkennbar sind Vergaberechtsverstöße, die von einem Durchschnittsbieter bei üblicher Sorgfalt und den üblichen Kenntnissen erkannt werden (vgl. Hofmann in: Müller-Wrede GWB Vergaberecht, 2. Auflage 2022, § 160, Rn.75; Summa in: Heiermann/ Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl., § 160 GWB, Rn. 266 ff.; Wiese in: Röwekamp/Kus/Portz/ Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 5. Aufl., § 160 GWB, Rn. 137 f.). Die Erkennbarkeit muss sich dabei sowohl auf die den Verstoß begründenden Tatsachen als auch auf deren rechtliche Beurteilung beziehen (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 27.02.2020, 13 Verg 5/19; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.03.2018 – Verg 54/17, ZfBR 2019, 74, beck-online; Beschluss vom 03.08.2011, VergabeR 2012, 227; Kadenbach in: Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht, 5. Aufl., § 160 GWB, Rn. 77).

Für die Erkennbarkeit gelten in jeder Vergabe einheitliche Maßstäbe.
Das OLG Naumburg (Beschluss vom 01.03.2021, 7 Verg 1/21) meint berechtigt, bei der Erkennbarkeit sei zu berücksichtigen, dass sich Ausschreibungen an relativ überschaubare Gruppen hochspezialisierter Unternehmen richten, welche jeweils einen bedeutenden Anteil an ihrem Gesamtumsatz mit öffentlichen Aufträgen erwirtschaften und wegen der typischerweise hohen Nettoauftragswerte regelmäßig an EUweiten Ausschreibungen teilnehmen. Dem folgt die Vergabekammer für Vergaben der Dienste zur Digitalisierung des Posteingangs, weil der Anbieterkreis sehr klein erscheint, was auf eine hohe Spezialisierung hindeutet. Die Antragstellerin kann Vergabeunterlagen fachkundig interpretieren.
Die aktuelle Rechtsprechung des OLG Düsseldorf zur Rügeobliegenheit (Beschluss vom 29.03.2021, Verg 9/21) legt den Fokus auf die Vermeidung von Verzögerungen und die Abwehr missbräuchlicher Rügen. Sie ist streng und verlangt vom Bieter erhebliches Engagement:
“Da die Rüge den öffentlichen Auftraggeber in die Lage versetzen soll, einen etwaigen Vergaberechtsverstoß zeitnah zu korrigieren, ist es unabdingbar, dass der Antragsteller – um unnötige Verzögerungen des Vergabeverfahrens zu vermeiden und einem Missbrauch des Nachprüfungsverfahrens vorzubeugen – bereits frühzeitig diejenigen Umstände benennt, aufgrund derer er vom Vorliegen eines Vergaberechtsverstoßes ausgeht”.
Die Erkennbarkeit der Tatsachen fällt Bietern regelmäßig leichter, als die Erkennbarkeit rechtlicher Wertungen (Hoffmann in: Müller-Wrede, GWB Vergaberecht, § 160, Rn. 74).

Unstimmigkeiten der Vergabeunterlagen auf der Tatsachenebene könne vielfach schon in der Angebotsphase erkannt werden.

In rechtlicher Hinsicht ist zu differenzieren. Der durchschnittliche Bieter beteiligt sich nicht zum ersten Mal an einer Ausschreibung, sondern verfügt bereits über eine gewisse Erfahrung im Vergabeverfahren. Erkennbar sind daher nur solche Verstöße, die ein durchschnittlicher Bieter zumindest als rechtlich problematisch einstufen würde. Beruht der Verstoß dagegen auf einer Auslegung der Gesetze und einer Spruchpraxis der Vergabenachprüfungsinstanzen, ist entscheidend für die rechtliche Erkennbarkeit, ob diese Entscheidungen dem relevanten Bieterkreis bereits bekannt sein wird (Hoffmann in: Müller-Wrede, GWB Vergaberecht, § 160, Rn. 75). Die Vergabekammer Niedersachsen hat sich u.a. mit Beschluss vom 11.08.2020, (VgK-16/2020) mit der Rügeobliegenheit und der Erkennbarkeit von Fehlern der Vergabeunterlagen befasst. Objektiv erkennbar ist für einen durchschnittlichen Bieter all das, womit er sich während der Kalkulation auseinandersetzen muss.

Der durchschnittliche Bieter wird sich bspw die qualitativen Kriterien und die Wertung der Preise ansehen. Er wird bspw überprüfen, welche Auswirkungen eine Veränderung des Preises und der Qualität auf die Wertung seines Angebotes haben.