von Thomas Ax

Der Auftraggeber muss Leistungsphase 1 nicht beauftragen.

Dem Auftraggeber steht das Bestimmungsrecht zu, ob und welchen Gegenstand er beschaffen will. Die konkrete Bestimmung des Auftragsgegenstands durch den öffentlichen Auftraggeber muss sachlich gerechtfertigt sein und es bedarf nachvollziehbarer, objektiver und auftragsbezogener Gründe hierfür. Die Festlegung hat willkür- und diskriminierungsfrei zu erfolgen und die Vorgaben des § 31 Abs. 6 VgV zu beachten (ständige Rechtsprechung z.B. BayObLG, Beschluss vom 29.07.2022, Verg 13/21 und Beschluss vom 25.03.2021, Verg 4/21; OLG Rostock, Beschluss vom 01.09.2021, 17 Verg 2/21; OLG München, Beschluss vom 26.03.2020, Verg 22/19; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 07.06.2017 – Verg 53/16). Ob die Vorgaben erforderlich oder zweckmäßig sind, ist demgegenüber ohne Belang (OLG Rostock, Beschluss vom 01.09.2021, 17 Verg 2/21). Die Frage der Zweckmäßigkeit einer Beschaffung ist keine vergaberechtliche, sondern allenfalls eine haushaltsrechtliche Frage und nicht im Nachprüfungsverfahren zu entscheiden.

Der Auftraggeber ist der Auffassung, dass auf Grund bereits bestehender Vorarbeiten des Objektplaners eine ausreichende Grundlage dafür vorhanden ist, dass ein Tragwerksplanungsbüro darauf aufsetzend sogleich mit den weiteren Leistungsphasen weiterarbeiten kann. Er ist daher nicht verpflichtet, die Leistungsphase 1 mit zu vergeben.

Alle Bieter mussten aufgrund der Nichtbeauftragung der Leistungsphase 1 bei ihrer Kalkulation berücksichtigen, ob sie eventuell anfallenden Aufwand für das Erbringen von Leistungen der Leistungsphase 1 in ihrem Angebot einkalkulieren, weil sie von vorneherein davon ausgehen, dass der Auftraggeber die entsprechenden Leistungen nicht so erbringen wird, wie es für die jeweiligen Büros passend wäre, oder ob sie auf die Zusagen des Auftraggebers vertrauen, diese Leistungen für sie ausreichend zu erbringen. Ein vorsorgliches Einkalkulieren wäre im Preisblatt durch entsprechende Zuschläge (oder geringere Abschläge) auf das Gesamthonorar der Grundleistungen jedenfalls möglich. Ebenso könnte sich die Bieterin aber auf den Standpunkt stellen, keinen zusätzlichen Aufwand für das Erbringen von Leistungen der Leistungsphase 1 in ihrem Angebot einzukalkulieren und im Falle einer ihrer Ansicht nach unzureichenden Erbringung der Leistungen der Leistungsphase 1 durch den Auftraggeber dessen geschuldete Vorleistungen im Rahmen der Auftragsabwicklung auf zivilrechtlichem Weg durchzusetzen (vgl. VK Südbayern, Beschluss vom 03.11.2022 – 3194.Z3-3_07-3-19).

Zu einer unentgeltlichen Erbringung der Leistungen der Leistungsphase 1 wird die Bieterin durch die Vergabeunterlagen nicht gezwungen. Lediglich dann, wenn der Auftraggeber die Leistungen der Leistungsphase 1 nicht für die Bieterin passend erbringen würde und sie gleichzeitig im Sinne einer konfliktarmen Auftragsabwicklung auch keine Mitwirkungshandlungen des Auftraggebers erzwingen möchte und den Mehraufwand auch nicht in ihrem Angebot einkalkuliert hat, müsste sie derartige Leistungen unentgeltlich erbringen. Dieses Szenario führt aber nicht zu einem Vergaberechtsverstoß zu Lasten der Bieterin.