von Thomas Ax

Seinem Wortlaut nach fordert § 21 Abs. 1 Satz 2 VgV bei der Ausschreibung von Rahmenvereinbarungen im Sinne des § 103 Abs. 5 GWB, das in Aussicht genommene Auftragsvolumen so genau wie möglich zu ermitteln und bekannt zu geben. Soweit es im zweiten Halbsatz heißt, dieses Auftragsvolumen müsse nicht abschließend festgelegt werden, wird in der Literatur zutreffend angenommen, dass diese Regelung aufgrund des Anwendungsvorrangs Europäischen Gemeinschaftsrechts nicht mehr (uneingeschränkt) anzuwenden ist (vgl. Büdenbender, in: Leinemann/ Otting/ Kirch/ Homann, VgV/UVgO, 1. Aufl. 2024, § 21 VgV Rn. 57).

Der EuGH befasste sich in seinem Urteil vom 17.06.2021 (C-23/20) mit einer Rahmenvereinbarung, über die bestimmte Regionen in Dänemark Ausrüstung für die künstliche Ernährung über Sonden erwerben können sollten. Die Ausschreibung enthielt keine Angaben zum geschätzten Wert der Beschaffung, zum Höchstwert der Rahmenvereinbarungen und zur Höchstmenge der danach zu beschaffenden Waren. Der EuGH entschied, der öffentliche Auftraggeber müsse nach der RL 2014/24/EU vom 26.02.2014 über die öffentliche Auftragsvergabe den Inhalt der beabsichtigten Rahmenvereinbarung festlegen und damit auch eine Schätzmenge oder einen Schätzwert sowie eine Höchstmenge oder einen Höchstwert angeben. Der Bieter müsse seine Leistungsfähigkeit auf der Grundlage dieser Schätzung beurteilen können. Der öffentliche Auftraggeber könne sich nur bis zum Erreichen einer Höchstmenge oder eines Höchstwerts verpflichten.

Die zur Vergaberichtlinie ergangene Rechtsprechung des EuGH gilt auch im Bereich der VgV, welche die europäische Vergaberichtlinie in nationales Recht umsetzt.

Die Erwägungen des EuGH tragen auch in diesem Bereich. Auch hier muss klar sein, dass ab einer bestimmten Menge erbrachter Reinigungsleistungen weitere Leistungen nicht mehr auf der Basis des Rahmenvertrags gefordert werden können. Unklarheiten des zukünftigen Bedarfs entbinden aber nicht von der Pflicht zur Angabe des Höchstwerts (vgl. Lampert, in: Burgi/Dreher/Opitz, Beck’scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl. 2022, § 121 GWB Rn. 67).
Mithin ist entweder eine Höchstmenge oder ein Höchstwert anzugeben.

Die Vergabekammer hält die Bezugnahme auf die Angebotssumme für zu “formelhaft” und folgert aus der Entscheidung des EuGH, der öffentliche Auftraggeber müsse den von ihm geschätzten Gesamtwert angeben. Das Fehlen dieser Angabe verstoße gegen die Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung gemäß § 97 Abs. 1 S. 1, Abs. 2, Abs. 6 GWB und verletze die Antragstellerin damit in ihren Rechten.

Dem ist im Ergebnis beizupflichten. Der entscheidende Gesichtspunkt ist, dass es dem öffentlichen Auftraggeber obliegt, bereits im Rahmen der Ausschreibung festzulegen, welche Leistung er maximal abrufen wird. Indem er die entsprechende Vorgabe macht, können die Bieter kalkulieren und bietet der Rahmenvertrag für beide Seiten eine Rechtsgrundlage, in welcher der Auftragnehmer nicht in die Gefahr gerät, Leistungen über einen für ihn vorhersehbaren Umfang hinaus erbringen zu müssen. Die reklamierte Unkalkulierbarkeit ist für den Rahmenvertrag typisch. Wären die Leistungen genau kalkulierbar, könnten sie entsprechend vereinbart werden. Aber der Rahmen muss nach oben hin abgesteckt werden, und zwar nicht vom Bieter, sondern vom öffentlichen Auftraggeber.

Indem dieser es allein den von den einzelnen Bietern eingetragenen Einzelpreisen überlässt, welcher Auftragshöchstwert sich ergibt, beziehen sich die einzelnen Angebote jeweils auf einen anderen Rahmen und sind damit nicht mehr miteinander vergleichbar. Das verstieß gegen Transparenz und Gleichbehandlung, § 97 Abs. 1 und 2 GWB.

Soweit überdies ungebührliche Wagnisse gesehen werden, die Bietern überantwortet würden, handelt es sich zum einen um einen ähnlichen Vorwurf.