von Thomas Ax

Durchführung und Bewertung des Probeessens sind ausreichend zu dokumentieren.

Grundsätzlich steht dem Auftraggeber bei der Bewertung eines Testessens ein weiterer Beurteilungsspielraum zu, der durch die Nachprüfungsorgane nur eingeschränkt überprüft werden kann, nämlich dahin gehend, ob das vorgesehene Verfahren eingehalten wurde, ob der Auftraggeber die von ihm selbst aufgestellten Bewertungsvorgaben eingehalten hat, der zugrunde liegende Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt wurde, keine sachwidrigen Erwägungen angestellt wurden und nicht gegen allgemeine Bewertungsgrundsätze verstoßen wurde (OLG Celle, Beschluss vom 12.01.2012 – 13 Verg 8/11).

Dem weiten Beurteilungsspielraum des Auftraggebers steht aber als Kehrseite eine Dokumentationspflicht mit hohen Anforderungen gegenüber (VK Sachsen, Beschluss vom 22. März 2021 –1/SVK/046-20 -). Entscheidend ist, dass der Auftraggeber die Angebotswertung ausreichend in einer Weise zu dokumentieren hat, welche qualitativen Eigenschaften der Angebote mit welchem Gewicht in die Bewertung nachvollziehbar eingeflossen sind. Dabei ist es auch erforderlich, zumindest in knapper verbalisierter Form die Gründe dafür darzustellen, warum ein Angebot eine bestimmte Punktzahl erhalten hat (VK Bund, Beschluss vom 29. Dezember 2017, VK 2-146/17), um die notwendige Transparenz zur Begründung der Auswahlentscheidung herzustellen. Gerade weil dem Auftraggeber bei Angebotsbewertung und Zuschlagsentscheidung ein nicht vollumfänglich überprüfbarer Wertungsspielraum zugestanden wird, kommt der vollständigen Dokumentation erhebliche Bedeutung zu (OLG München, Beschluss vom 17. September 2015 – Verg 3/15). Sie ist Voraussetzung dafür, dass überhaupt nachgeprüft werden kann, ob der Auftraggeber die Grenzen seines Beurteilungsspielraums eingehalten hat (VK Südbayern, Beschluss vom 21. Januar 2019 – Z3-3-3194-138-11/18 -). Dazu müssen Erwägungen dokumentiert sein, die einen Subsumtionsvorgang darlegen und hieraus die Bewertung des konkreten Angebots nachvollziehbar erscheinen lassen (OLG Brandenburg, Beschluss vom 3. August 1999 – 6 Verg 1/99 -). In weiterer Abgrenzung wären hingegen bloße Ergebniswiedergabe als auch pauschale Aussagen oder formelhafte Formulierungen unzureichend (VK Brandenburg, Beschluss vom 22. Juni 2018 – VK 5/18 -).

Soll die Jury im Kriterium: Verkostung für die drei Essensproben Frühstück, Mittag (warmes Essen) incl. Zwischenmahlzeit und Vesper durch ankreuzen bewerten

Ist die Optik der Speisen ansprechend?
Haben die verwendeten Produkte einen guten Geschmack?
Sind die Produkte kindgerecht gewürzt?
und hat jeder Juror hierzu im Bewertungsbogen jeweils durch Ankreuzen von ja oder nein eine entsprechende Wertung vorzunehmen, reicht das nicht aus.

Hier ist eine Begründung in dem Bewertungsbogen vorzusehen und von den Juroren vorzunehmen.

Soll die Jury im Kriterium: Gestaltung Speisepläne ebenfalls eine Bewertung durch Ankreuzen vornehmen und sind hierzu drei mögliche Bewertungen mit Punktvergaben vorgegeben:
“klassisch”: 0 Punkte
“kreativ”: 5 Punkte
“außergewöhnlich”: 10 Punkte

und hat jeder Juror hierzu im Bewertungsbogen jeweils durch Ankreuzen eine entsprechende Wertung vorzunehmen, reicht das nicht aus.

Hier ist eine Begründung in dem Bewertungsbogen vorzusehen und von den Juroren vorzunehmen.

Dazu die VK Sachsen, VK Sachsen, Beschluss vom 29.05.2024 – 1/SVK/002-24:

„Erneut war auf dem Bogen nicht vorgesehen, die Bepunktung zu begründen oder Anmerkung zur Punktevergabe vorzusehen. Es galt erneut das Mehrheit in der Jury bzw. bei Gleichstand das höherwertige Kriterium.
Gemessen an den o. g. notwendigen Anforderungen einer ausreichenden Dokumentation bleibt demnach festzuhalten, dass in den verwendeten Bewertungsbögen der fünf Jurymitglieder in den Kriterien Verkostung und Gestaltung Speisepläne demnach weder ein Feld zur konkreten Begründung vorgesehen war, noch, dass in anderer Weise die Möglichkeit umfasst worden ist, dass die Juroren die jeweils zugrunde gelegte Bewertung im Ankreuz- und Punkteverfahren ergänzend “verbalisieren” und erläutern. Auch in der Vergabeakte findet sich keine dokumentierte Begründung dieser Bewertung. Es wurden auch im Nachprüfungsverfahren vom Auftraggeber keine konkreten Gründe angeführt, warum die Antragstellerin bspw. im Unterkriterium “Sind die Speisen kindgerecht gewürzt” mehrfach 0 Punkte für unterschiedliche Essensproben erhalten hat oder die Essensprobe Frühstück im Unterkriterium “Ist die Optik der Speisen ansprechend” konkret mit 0 Punkten bewertet wurde.
Insoweit ist es der Vergabekammer nicht möglich, nachzuvollziehen, ob der Auftraggeber den weiten Beurteilungsspielraum bei der Wertung des Testessens eingehalten hat. Es ist konkret nicht nachvollziehbar, ob sowie aus welchen Gründen sich die einzelnen Jurymitglieder dafür entschieden haben, die Essensprobe Frühstück und Mittag der Antragstellerin (im Gegensatz zur Beigeladenen) im Unterkriterium “Sind die Produkte Kindgerecht gewürzt?” mit jeweils 0 Punkten zu bewerten. Ebenso wie die Bewertung der Essensprobe Frühstück im Unterkriterium “Ist die Optik der Speisen ansprechend?”
Außer dem Setzen des entsprechenden Kreuzes gibt es somit keine weiteren Anhaltspunkte, warum die Antragstellerin eine entsprechende Bewertung in den genannten Unterkriterien erhalten hat. Es handelt sich bei diesen genannten Unterkriterien um qualitative Zuschlagskriterien eines Testessens. Bewertet werden sollen qualitative Eigenschaften einer Essensprobe. Dieser Wertungsvorgang ist von vornherein subjektiv geprägt und nicht konkret wiederholbar. Deshalb steht dem Auftraggeber und den entsprechenden Jury-Mitgliedern ein weiter Beurteilungsspielraum zu. Dieser muss aber durch eine entsprechende Dokumentation der Begründung für die Vergabekammer nachvollziehbar sein. Vorliegend ist aber nicht ansatzweise erkennbar, warum die Jury-Mitglieder bspw. der Auffassung waren, dass die Essensproben der Antragstellerin (im Unterschied zu den Essensproben der Beigeladenen) nicht kindgerecht gewürzt waren und deren Optik nicht ansprechend war.
Für das Kriterium “Gestaltung Speisepläne” gilt dies entsprechend. Auch dort ist weder in den Bewertungsbögen selbst noch in der Vergabeakte eine Begründung der Jurymitglieder zu finden, wonach sich ergeben könnte, nach welchen Maßstäben sie sich bezüglich der Angebote für “klassisch” (0 Pkt.), “kreativ” (5 Pkt.) oder “außergewöhnlich” (10 Pkt.) entschieden hätten. Warum die Antragstellerin hier (wiederum im Gegensatz zur Beigeladenen) 0 Punkte erhalten hat, weil die Mehrzahl der Jury-Mitglieder den Speiseplan als klassisch bewertet haben, ist nicht ersichtlich.
Auf eine solche verbalisierte Begründung kommt es aber wesentlich an. Gerade weil dem Auftraggeber bei der Angebotsbewertung und Zuschlagsentscheidung ein nicht vollumfänglich überprüfbarer Beurteilungsspielraum zugestanden wird, kommt einer vollständigen Dokumentation erhebliche Bedeutung zu. Dem ist der Auftraggeber hier im Ergebnis nicht ausreichend nachgekommen.
Soweit der Auftraggeber darauf hingewiesen hat, dass der verwendete Bewertungsbogen durch einen Mitarbeiter der Lebensmittelbeschaffung und einer Ökotrophologin erstellt worden sei, lässt sich auch daraus nichts Anderes ableiten.
Auch für die Bewertung der Essensproben der Beigeladenen liegen keine konkreten Begründungen vor, aus denen sich dann bspw. im Vergleich zur Bewertung der Antragstellerin erkennen ließe, ob die Bewertung insgesamt nachvollziehbar ist.
Deshalb kann die Vergabekammer aufgrund fehlender bzw. unvollständiger Dokumentationen bereits nicht feststellen, aufgrund welcher Gesichtspunkten sich einzelne Jurymitglieder für oder gegen einzelne Punktvergaben entschieden haben. Weil – wie ausgeführt – aber Erwägungen dokumentiert werden müssen, die einen Subsumtionsvorgang darstellen und somit die Bewertung des konkreten Angebots nachvollziehbar erscheinen lassen (OLG Brandburg, Beschluss vom 3. August 1999, a.a.O.), leidet die Bewertung des Testessens unter einem schwerwiegenden Mangel.“

Und später:

„Die Dokumentation der Wertung des Testessens durch die Jury und die Bewertung der Speisepläne wurden insgesamt unzureichend dokumentiert und sind deshalb für die Vergabekammer nicht nachvollziehbar.“

Konsequenz:

Bei fortbestehender Beschaffungsabsicht hat der Auftraggeber das Vergabeverfahren in den Stand vor Einladung zum Testessen zurückzuversetzen und die Rechtsauffassung der Vergabekammer bei einer Wiederholung der Wertung zu beachten.

Fazit:

Dem weiten Beurteilungsspielraum des Auftraggebers steht als Kehrseite eine Begründungs- und Dokumentationspflicht mit hohen Anforderungen gegenüber. Entscheidend ist, dass die Wertung begründet wird und die Begründung so dokumentiert wird, dass erkennbar ist, welche qualitativen Eigenschaften der Angebote mit welchem Gewicht in die Bewertung eingeflossen sind.