von Thomas Ax

Grundsätzlich begründet ein Wissensvorsprung aus einer früheren Zusammenarbeit noch keinen ausgleichungspflichtigen Wettbewerbsvorteil (BayObLG NZBau 2003, 342 [344]; MüKoWettbR/Knauff [4. Aufl. 2022], GWB § 97 Rn. 72; Immenga/Mestmäcker/Dreher, Wettbewerbsrecht [6. Aufl. 2021], GWB § 97 Rn. 81). Vielmehr ergeben sich aus jeder Zusammenarbeit zwangsläufig spezifisches Wissen und Kenntnisse, etwa über den Auftragsgegenstand oder die regionalen Bedingungen, unter denen er zu erbringen ist (vgl. EuGH NZBau 2001, 221 Rn. 24 – Liikenne; OLG Bremen BeckRS 2012, 211624 Rn. 79). Wären solche besonderen Fähigkeiten vergaberechtlich per se zu beanstanden, würde dies zu dem widersinnigen Ergebnis führen, dass besonders kompetente und kosteneffizient arbeitende Bieter gerade wegen ihrer Kompetenz und Effizienz womöglich vom Verfahren ausgeschlossen werden müssten (MüKoWettbR / Knauff [4. Aufl. 2022], GWB § 97 Rn. 72). Schon deshalb müssen solche Wissensvorsprünge im Ausgangspunkt dem nicht ausgleichungspflichtigen Knowhow des jeweiligen Bieters zugerechnet werden. Tatsächlich dürften in der Mehrzahl dieser Fälle die Wissens- und damit die Kompetenzvorsprünge auch schon gar nicht ausgleichsfähig sein (Reidt/Stickler/Glahs/Ganske/Ludwig, Vergaberecht [5. Aufl. 2025], GWB § 97 Rn. 68). Ausnahmsweise sind solche Wissensvorsprünge vom Auftraggeber aber doch auszugleichen, und zwar namentlich dort, wo der Informationsvorsprung eines Bieters auf ihn selbst, den Auftraggeber, zurückzuführen ist (Reidt/Stickler/Glahs/Ganske/Ludwig, Vergaberecht [5. Aufl. 2025], GWB § 97 Rn. 69).

Dass ein aktives Verschaffen eines Informationsvorsprungs vergaberechtswidrig ist, wurde namentlich bei der nur vereinzelten Weitergabe von Schadensstatistiken in Zusammenhang mit der Vergabe von Versicherungsleistungen entschieden (VK Niedersachsen, Beschluss vom 24.11.2003 – Az. 203-VgK-29/2003).

Ob der öffentliche Auftraggeber solches Wissen aktiv nur an ausgewählte Bieter verteilt oder ob er den bestehenden Wissensvorsprung einzelner Bieter nicht ausgleicht, obwohl er dazu rechtlich und tatsächlich in der Lage ist, kann in Zusammenhang mit § 97 Abs. 2 GWB keinen Unterschied bedeuten. In solchen Fällen ist der Auftraggeber verpflichtet, Informationsvorsprünge einzelner Bieter bei den anderen Vergabeinteressenten auszugleichen, soweit dies tatsächlich möglich ist (Immenga/Mestmäcker/Dreher, Wettbewerbsrecht [6. Aufl. 2021], GWB § 97 Rn. 82). Ist der Auftraggeber demgegenüber außerstande, ein bestehendes Informationsdefizit oder einen vergleichbaren Vorteil in Natur auszugleichen, kommt grundsätzlich auch der Ausgleich von Kostenvorteilen durch Nichtberücksichtigung eines Preisabschlags in Betracht (BayObLG NZBau 2002, 348 [349]).