von Thomas Ax

Sinn und Zweck des Verhandlungsverfahrens ist es, dem öffentlichen Auftraggeber die Möglichkeit zu eröffnen, mit den Bietern über deren Angebote und die Vertragspreise zu verhandeln, um das entsprechend den Anforderungen der Vergabeunterlagen wirtschaftlichste Angebot zu ermitteln (BGH, Urteil vom 10. September 2009, VII ZR 255/08 – juris, Rn. 19; Senatsbeschlüsse vom vom 3. August 2011, VII-Verg 16/11 – juris, Rn. 60, und vom 5. Juli 2006, VII-Verg 21/06; OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 10. April 2001, 11 Verg 1/01 – juris, Rn. 56). Ziel der Verhandlungen ist es, regelmäßige und akzeptable Angebote zu erhalten (Erwägungsgrund 44 der Richtlinie 2014/24/EU). Dieses Ziel kann der öffentliche Auftraggeber sowohl durch Verhandlungen über den Auftragsgegenstand als auch über den Preis erreichen.

Art. 29 Abs. 3 UAbs. 1 der Richtlinie 2014/24/EU gebietet keine einschränkende Auslegung des § 119 Abs. 5 GWB. Nach dieser Bestimmung verhandelt der öffentliche Auftraggeber mit den Bietern über deren „Angebote“. Dies schließt Preisverhandlungen ein, weil der Preis Teil des Angebots ist. Dass die Verhandlungen dem Ziel dienen, die Angebote inhaltlich so zu verbessern, dass die zu beschaffende Leistung genau auf den Beschaffungsbedarf zugeschnitten ist (Art. 29 Abs. 3 UAbs. 1 und Erwägungsgrund 45 der Richtlinie 2014/24/EU), steht Verhandlungen ausschließlich über den Preis nicht entgegen. Der öffentliche Auftraggeber kann sowohl durch Verhandlungen über den Auftragsgegenstand als auch über den Preis zu dem besten Angebot gelangen, das seinen Vorstellungen entspricht. Dementsprechend führt Erwägungsgrund 45 der Richtlinie 2014/24/EU aus, dass sich die Verhandlungen auf „alle Merkmale“ der erworbenen Leistung beziehen. Ein Merkmal der angebotenen Leistung ist aber auch der Preis. Dass der Preis in der Aufzählung der Merkmale („Qualität, Mengen, Geschäftsklauseln sowie soziale, umweltbezogene und innovative Aspekte“) nicht ausdrücklich genannt wird, ist unschädlich, weil die Aufzählung beispielhaft und nicht abschließend ist.

Reine Preisverhandlungen widersprechen auch nicht dem im Verhandlungsverfahren zu beachtenden Grundsätzen der Transparenz und der Gleichbehandlung. Das Verhandlungsverfahren ist von vornherein weniger wettbewerbsintensiv und weitgehend formfrei konzipiert, weshalb es zumindest potentiell die Gefahr von Ungleichbehandlungen birgt (EuGH, Urteil vom 10. April 2003, verb. Rs. C-20/01 und C-28/01, Rn. 67; Kling in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 6. Auflage 2021, § 119 GWB Rn. 43; Ganske in Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 4. Auflage 2018, § 119 GWB Rn. 33). Dies gilt bei Verhandlungen über den Auftragsgegenstand und bei reinen Preisverhandlungen gleichermaßen. Aus diesem Grund darf das Verhandlungsverfahren nur in den gesetzlich vorgesehenen Ausnahmefällen beschritten werden. Zudem sind die Grenzen der zulässigen Verhandlungen überschritten, wenn die Identität des Beschaffungsvorhabens nicht gewahrt ist (Senatsbeschluss vom 3. August 2011, VII-Verg 16/11 – juris, Rn. 60; OLG Frankfurt, Beschluss vom 24. August 2017, 11 Verg 12/17 – juris, Rn. 57; OLG Celle, Beschluss vom 16. Januar 2002, 13 Verg 1/02 – juris, Rn. 45) und wenn die Verhandlungen die Mindestanforderungen und die Zuschlagskriterien betreffen (Art. 29 Abs. 3 UAbs. 2 der Richtlinie 2014/24/EU). Dies gilt als Ausdruck der das gesamte Vergabeverfahren beherrschenden Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz (vgl. Erwägungsgrund 45 zur Richtlinie 2014/24/EU) auch für die Vergabe öffentlicher Aufträge im Anwendungsbereich der Richtlinie 2009/81/EG (Theis in Gabriel/Mertens/Prieß/Stein in BeckOK Vergaberecht, 18. Edition, Stand: 31.10.2020, VSVgV § 11 Rn. 31). Um die Gleichbehandlung der Bieter im Verhandlungsverfahren sicherzustellen und eine Überprüfung durch die Nachprüfungsinstanzen zu ermöglichen, sind an die Dokumentation des Verhandlungsverfahrens, einschließlich der Verhandlungsgespräche, hohe Anforderungen zu stellen (OLG Naumburg, Beschluss vom 16. September 2002, 1 Verg 2/02; Butler in Gabriel/Krohn/Neun, Handbuch des Vergaberechts, 2. Auflage 2017, § 10 Rn. 54).

Weitergehende Beschränkungen des Verhandlungsgegenstands, insbesondere der Ausschluss reiner Preisverhandlungen, sind zur Wahrung dieser Grundsätze nicht geboten. Reine Preisverhandlungen bergen keine über das bei Verhandlungsverfahren bestehende Maß hinausgehende Gefahr von Manipulation und „Preisdumping“. Jedem Bieterunternehmen steht es auch in reinen Preisverhandlungen frei, an den ursprünglich kalkulierten Preisen festzuhalten und keine weiteren Preisnachlässe zu gewähren.

Der öffentliche Auftraggeber ist im Verhandlungsverfahren verpflichtet, die Bieter gleich zu behandeln. Er muss allen Bietern die gleichen Informationen zukommen lassen und ihnen die Chance geben, innerhalb gleicher Fristen und zu gleichen Anforderungen Angebote abzugeben. Aus dem Gebot der Gleichbehandlung folgt auch, dass der Auftraggeber einen wirksamen Geheimwettbewerb sicherstellen muss und sich jeder diskriminierenden Weitergabe von Informationen zu enthalten hat (OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 24. August 2017, 11 Verg 12/17; OLG Celle, Beschluss vom 16. Januar 2002, 13 Verg 1/02 – juris, Rn. 45; Butler in Gabriel/Krohn/Neun, Handbuch des Vergaberechts, 2. Auflage 2017, § 10 Rn. 49 ff.). Dies verlangt dem Auftraggeber ein hohes Maß an klarer Verhandlungsführung ab und untersagt ihm, Bieter gegeneinander auszuspielen (OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 10. April 2001, 11 Verg 1/01 – juris, Rn. 60; Ganske in Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 4. Auflage 2018, § 119 GWB Rn. 40).