von Thomas Ax

Personen, die vor der Einleitung des förmlichen Vergabeverfahrens den öffentlichen Auftraggeber beraten und die Durchführung der Ausschreibung vorbereiten, etwa indem sie die Leistungsbeschreibung ausarbeiten, werden gemeinhin als Projektanten bezeichnet (Dreher/Hoffmann in Burgi/Dreher, Beck`scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl. 2019, VgV § 6 Rn. 55). Für diese Personen enthält § 7 VgV die Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers, angemessene Maßnahmen zu ergreifen, um sicherzustellen, dass der Wettbewerb durch die Teilnahme vorbefasster Unternehmen nicht verzerrt wird. Indem die Projektanten-Problematik damit im Gegensatz zur früheren Rechtslage eine eigenständige, abschließende Regelung erfahren hat, tritt § 6 VgV dem lex specialis-Grundsatz folgend hinter § 7 VgV zurück. Auf vorbefasste Personen oder Unternehmen i. S. d. § 7 VgV ist das Mitwirkungsverbot mithin nicht anwendbar (Dreher/Hoffmann in Burgi/Dreher, Beck`scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl. 2019, VgV § 6 Rn. 57). Würde es in den Fällen der Vorbefassung im Sinne von § 7 VgV bei einer uneingeschränkten Anwendung von § 6 VgV bleiben, wäre es (künftigen) Bewerbern und Bietern untersagt, als Projektanten bei der Vorbereitung des (formellen) Vergabeverfahrens mitzuwirken. Mithin käme § 7 VgV grundsätzlich nur dann zur Anwendung, wenn gegen das Mitwirkungsverbot von § 6 VgV verstoßen wurde. Das entspräche weder dem Sinn und Zweck von § 7 VgV noch dem Willen des europäischen und deutschen Gesetzgebers (Dreher/Hoffmann in Burgi/Dreher, Beck`scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl. 2019, VgV § 6 Rn. 57).