von Thomas Ax

Antragsbefugnis

Nach § 160 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen antragsbefugt, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag hat, eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht und darlegt, dass ihm durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

Zwar sind an die Darlegung des Schadens im Rahmen der Antragsbefugnis nach der Rechtsprechung keine hohen Anforderungen zu stellen (vgl. BGH, Beschluss v. 10.11.2009 – X ZB 8/09; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 12.07.2017 – VII-Verg 13/17). Erforderlich ist aber jedenfalls, dass der Antragsteller ausführt, inwiefern sich die vermeintliche Vergaberechtsverletzung auf seine Zuschlagschancen ausgewirkt hat. Er muss für jeden einzelnen behaupteten Vergaberechtsverstoß darlegen, dass dadurch seine Aussichten auf den Zuschlag zumindest verschlechtert sein können und er bei Korrektur des vermeintlichen Vergaberechtsverstoßes eine bessere Chance auf den Zuschlag haben könnte. Die jeweilige behauptete Vergaberechtsverletzung muss für den (drohenden) Schaden kausal sein.

Ein Bieter kann sich nur dann auf eine fehlende oder unzureichende Dokumentation stützen, wenn sich die diesbezüglichen Mängel auf seine Rechtsstellung im Vergabeverfahren nachteilig auswirken (vgl. Zeise in: Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VgV, 2017, § 8 VgV, Rn. 42 m.w.N).

Rügeobliegenheit (1)

In inhaltlicher Hinsicht ist an Rügen ein großzügiger Maßstab anzulegen. Da ein Bieter naturgemäß nur begrenzten Einblick in den Ablauf des Vergabeverfahrens hat, darf er im Vergabenachprüfungsverfahren behaupten, was er auf der Grundlage seines – oft nur beschränkten – Informationsstands redlicherweise für wahrscheinlich oder möglich halten darf, etwa wenn es um Vergabeverstöße geht, die sich ausschließlich in der Sphäre der Vergabestelle abspielen oder das Angebot eines Mitbewerbers betreffen. Der Antragsteller muss dann lediglich tatsächliche Anknüpfungstatsachen oder Indizien vortragen, die einen hinreichenden Verdacht auf einen bestimmten Vergaberechtsverstoß begründen. Reine Vermutungen zu eventuellen Vergabeverstößen reichen allerdings nicht aus. Auch wenn es um Vergabeverstöße geht, die sich ausschließlich in der Sphäre der Vergabestelle abspielen, ist ein Mindestmaß an Substantiierung einzuhalten.

Eine willkürliche, aufs Geratewohl oder ins Blaue hinein aufgestellte Behauptung ist unzulässig und unbeachtlich. Aus Gründen der Beschleunigung wie auch zur Vorbeugung gegen einen Missbrauch der Rüge bzw. des Nachprüfungsverfahrens ist es dem Auftraggeber in der Regel nicht zuzumuten, auf gänzlich unsubstantiierte Rügen hin in eine (ggfs. erneute) Tatsachenermittlung einzutreten (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse v. 28.09.2022 – VII-Verg 16/22, v. 11.11.2022 – VII-Verg 46/21, BA S. 6 f., v. 14.12.2022 – VII-Verg 11/22 und v. 10.08.2023 – VII-Verg 31/22, BA S. 10 f.).

Rügeobliegenheit (2)

Gem. § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aus den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden. Dabei bezieht sich die Erkennbarkeit auf die einen Rechtsverstoß begründenden Tatsachen und auf deren rechtliche Bewertung als Vergaberechtsverstoß (vgl. statt vieler: OLG Düsseldorf, Beschlüsse v. 20.12.2017 – VII-Verg 8/17, v. 26.07.2018 – VII-Verg 23/18, v. 19.09.2018 – VII-Verg 37/17, v. 26.01.2022 – VII-Verg 23/21, v. 28.09.2022 – VII-Verg 16/22 und v. 26.10.2022 – VII-Verg 18/22).
Die Erkennbarkeit eines Verstoßes gegen Vergabevorschriften ist objektiv zu bestimmen. Eine die Rügeobliegenheit auslösende Erkennbarkeit eines Verstoßes gegen Vergabevorschriften ist – immer bezogen auf den konkreten Einzelfall – zu bejahen, wenn der Verstoß von einem durchschnittlich fachkundigen Bieter des angesprochenen Bieterkreises bei üblicher Sorgfalt und üblichen Kenntnissen erkannt werden kann. Der Bieter muss die Bekanntmachung sorgfältig lesen und den Text der einschlägigen Verfahrensordnungen zur Kenntnis nehmen. Vertiefte vergaberechtliche Rechtskenntnisse oder die Einholung von Rechtsrat dürfen nicht vorausgesetzt werden. Im Hinblick auf Vergabeunterlagen wird damit als Voraussetzung einer Rügepräklusion gefordert, dass der Inhalt der Unterlagen bei laienhafter rechtlicher Bewertung, also ohne Bemühung besonderen Rechtsrats, auf einen Vergaberechtsverstoß hindeutet. Das setzt regelmäßig voraus, dass die Rechtsvorschriften, gegen die verstoßen wird, zum allgemeinen und grundlegenden Wissen der beteiligten Bieterkreise gehören. Eine Rügepräklusion kommt in der Regel nur für auf allgemeiner Überzeugung der Vergabepraxis beruhende und ins Auge fallende auftragsbezogene Rechtsverstöße in Betracht. Der Verstoß muss so offensichtlich sein, dass er einem durchschnittlich erfahrenen Bieter bei der Vorbereitung seines Angebots bzw. seiner Bewerbung auffallen muss. Einer exakten rechtlichen Einordnung des Vergaberechtsverstoßes durch den Bieter bedarf es aber nicht (vgl. statt vieler: OLG Düsseldorf, Beschlüsse v. 26.07.2018 – Verg 28/18, v. 03.04.2019 – VII-Verg 49/18, v. 15.01.2020 – VII-Verg 20/19, v. 26.01.2022 – VII-Verg 23/21, Rn. 39 f. und v. 16.11.2022 – VII-Verg 12/22, BA S. 17 f.).