vorgestellt von Thomas Ax

Zunächst verlangt die Verfahrensregelung auf Tatbestandsebene allein eine subjektive Unzufriedenheitswertung eines Referenzgebers. Demgegenüber verlangt § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB auf Tatbestandsseite für einen Ausschluss, dass ein Unternehmen “eine wesentliche Anforderung” bei der Ausführung eines früheren öffentlichen Auftrags “erheblich oder fortdauernd mangelhaft erfüllt hat” und “dies zu einer vorzeitigen Beendigung, zu Schadensersatz oder zu einer vergleichbaren Rechtsfolge geführt hat”. Zudem unterliegt die Prüfung des öffentlichen Auftraggebers der Voraussetzungen des § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB – wie oben dargestellt – der (eingeschränkten) Kontrolle der Nachprüfungsinstanzen auf Beurteilungsfehler.
Zweitens schreibt § 124 Abs. 1 GWB für eine Ausschlussentscheidung eine Ermessensentscheidung des öffentlichen Auftraggebers vor und unterwirft auch insoweit die Entscheidung des Auftraggebers der (eingeschränkten) Kontrolle der Nachprüfungsinstanzen auf Ermessensfehler. Demgegenüber sieht die Verfahrensregelung des Antragsgegners bei Vorliegen der subjektiven Unzufriedenheitswertung eines Referenzgebers einen zwingenden Ausschluss des Bieters vom Vergabeverfahren vor.
Drittens erfordert § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB eine eigene Wertungsentscheidung des öffentlichen Auftraggebers, wenn er sich auf frühere Schlechtleistungen bei der Ausführung eines Auftrags für einen Dritten bezieht. Demgegenüber sieht die Regelung des Antragsgegners mit der zwingenden Ausschlussfolge auch vor, dass der Antragsgegner an die subjektive Zufriedenheitswertung des dritten Auftraggebers gebunden ist.

VK Berlin, Beschluss vom 19.07.2024 – VK B 1-19/23