vorgestellt von Thomas Ax

1. Nach den Grundsätzen des sog. unternehmensbezogenen Geschäfts geht der Wille der Beteiligten im Zweifel dahin, dass bei derartigen Geschäften der Unternehmensinhaber Vertragspartner werden soll und nicht derjenige, der konkret für das Unternehmen gehandelt hat. Dies gilt auch dann, wenn der Inhaber falsch bezeichnet wird oder über ihn sonst Fehlvorstellungen bestehen. Die Anwendung dieser Grundsätze hängt lediglich von dem erkennbaren Unternehmensbezug des Geschäfts ab und nicht von einer firmenrechtlich korrekten Bezeichnung des Unternehmens (BGH, Urteil vom 15.01.1990 – II ZR 311/88, IBRRS 1990, 0325).
2. Deshalb muss nicht zwangsläufig die Person, die im Vertrag als Inhaber des Unternehmens bezeichnet ist, Vertragspartner werden. Entscheidend ist, wer tatsächlich der Unternehmensinhaber ist.
3. Zur Frage, wer Unternehmensinhaber ist, wenn in den Schreiben und E-Mails des Unternehmens nach Vertragsschluss durchgängig eine andere Person als Inhaber genannt wird als in den in den Schreiben und E-Mails des Unternehmens vor Vertragsschluss.
4. Regelmäßig hat der Vertragspartner des Unternehmens kein schützenswertes Interesse daran, dass ihm neben dem tatsächlichen Unternehmensinhaber noch eine weitere Person als möglicher Schuldner zur Verfügung steht.
5. Grundsätzlich muss sowohl die Kündigung eines Bauvertrags als auch die vorausgehende Androhung der Kündigung durch einen bevollmächtigten Vertreter des Kündigenden ausgesprochen werden.
6. Zur Frage, wann die Kündigung durch eine Person mit dem Zusatz “i.A.”/”im Auftrag” eine wirksame Kündigung darstellt.*)
7. Die völlige Einstellung der Arbeiten kann einen Grund zur außerordentlichen Kündigung nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1, § 5 Abs. 3, 4 VOB/B darstellen, wenn sich der Unternehmer nicht auf ein entsprechendes Leistungsverweigerungsrecht berufen kann. Die Einstellung der Arbeiten ist der Extremfall der unzureichenden Ausstattung einer Baustelle mit Arbeitskräften i. S. des § 5 Abs. 3 VOB/B (Anschluss an OLG Stuttgart, IBR 2023, 61; IBR 2020, 634).
8. In der unberechtigten Einstellung der Arbeiten zur Durchsetzung eines Nachtrags, einer Abschlagsrechnung oder aus sonstigen Gründen kann eine schwerwiegende Verletzung der bauvertraglichen Kooperationspflicht liegen, die zur außerordentlichen Kündigung berechtigt (vgl. OLG Frankfurt, IBR 2011, 690; OLG Hamm, IBR 2012, 321; OLG Stuttgart, IBR 2016, 272).
9. Nach einer berechtigten Kündigung gem. § 8 Abs. 3 VOB/B oder nach einer Kündigung aus wichtigem Grund (jetzt § 648a Abs. 1 BGB n.F.) hat der Auftraggeber Anspruch auf Erstattung der für die Fertigstellung entstehenden Mehrkosten. Dabei ist der Auftraggeber nach § 254 BGB verpflichtet, die Fertigstellungskosten in angemessenen Grenzen zu halten. Im Rahmen des § 254 Abs. 2 BGB ist der Einwand des Auftragnehmers zu prüfen, der Auftragnehmer habe einen unnötig teuren Unternehmer ausgewählt.
10. Bewegt sich die Schlussrechnung des mit der Fertigstellung beauftragten Unternehmers insgesamt im Rahmen des Ortsüblichen und Angemessenen, ist es unerheblich, wenn einige Einzelpreise als nicht mehr ortsüblich und angemessen angesehen werden können.
11. Soweit nach der Kündigung eines Bauvertrags Schadensersatzansprüche des Auftraggebers, aber auch Vergütungsansprüche des Auftragnehmers für erbrachte Leistungen bestehen, stehen sich diese Ansprüche aufrechenbar gegenüber. Es findet keine automatische Verrechnung statt (BGH, IBR 2005, 465).
LG Heilbronn, Urteil vom 21.03.2024 – 3 O 155/21 (nicht rechtskräftig; Ber: OLG Stuttgart, Az. 13 U 47/24)

Tenor

1. Der Beklagte 1 wird verurteilt, an die Klägerin 60.635,10 Euro nebst Jahreszinsen hieraus in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 23.04.2021 zu zahlen.

2. Der Beklagte 1 wird verurteilt, an die Klägerin weitere 1.642,40 Euro nebst Jahreszinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 23.04.2021 zu zahlen.

3. Der Beklagte 1 wird verurteilt, an die Klägerin weitere 694,17 Euro nebst Jahreszinsen hieraus in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 31.01.2022 sowie weitere 748,95 Euro nebst Jahreszinsen hieraus in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 17.01.2023 zu zahlen.

4. Im Übrigen wird die Klage gegen den Beklagten 1 abgewiesen.

5. Die Klage gegen die Beklagte 2 wird abgewiesen.

6. Die Widerklage wird abgewiesen.

7. Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen die Klägerin zu einem Drittel, die Beklagten als Gesamtschuldner zu einem Drittel und der Beklagte 1 zu einem weiteren Drittel.

Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten 1 trägt die Klägerin zu einem Drittel und der Beklagte 1 zu zwei Dritteln.

Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten 2 trägt die Klägerin.

8. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Beschluss

Der Streitwert wird auf 180.780,82 Euro festgesetzt.

Tatbestand

Die Parteien machen mit Klage und Widerklage wechselseitig Ansprüche aus einem gekündigten VOB/B-Bauvertrag geltend.

Die Klägerin, ein Betrieb für Stahlbau und Metallbauarbeiten, wurde vom Regierungspräsidium Stuttgart (i.F. auch: RP) mit der Ausführung von Brückenbauarbeiten an der ###-Talbrücke der BAB ### beauftragt. Die ###-Talbrücke war 1974 errichtet und in den Jahren 2009 bis 2013 im Außenbereich instandgesetzt worden. Sie hat eine Gesamtlänge von 888 m, eine Breite von 30 m und eine Höhe von 80 m (vgl. die Bauwerksdaten in der Baubeschreibung). Gegenstand der Beauftragung der Klägerin waren Stahlbauarbeiten sowie Korrosions- und Oberflächenschutz im Hohlkasten innen, Korrosions- und Oberflächenschutz im Hohlkasten außen, sowie die Herstellung der gesamten elektrotechnischen Ausstattung des Brückenhohlkastens sowie der acht Brückenhohlpfeiler. Mit Nachunternehmervertrag vom 8. November 2017 beauftragte die Klägerin unter Einbeziehung der VOB/B die “### Technische Dienstleistung Elektrotechnik” mit der “Ausführung von Titel 05 Betriebstechnik …”.

Weder der Beklagte 1 noch die Beklagte 2 ist im Handelsregister eingetragen.

Am 26. Juli 2018 wurde von der Hauptauftraggeberseite und der Bauüberwachung gegenüber der Klägerin ein Baustopp wegen unzureichender Baubeleuchtung ausgesprochen.

Vom 30. Oktober 2018 datiert eine (erste) 1. Abschlagsrechnung der Beklagtenseite. Diese wurde später durch die überarbeitete 1. Abschlagsrechnung vom 3. Dezember 2018 ersetzt.

Mit Anwaltsschreiben vom 13. Februar 2019 setzte die Klägerin unter Kündigungsandrohung eine Nachfrist zur Übergabe von Unterlagen. Mit Telefaxschreiben vom 12. März 2019 kündigte die Klägerin gegenüber der “### Techn. Dienstleistung Elektrotechnik” den Nachunternehmervertrag wegen verzögerter Fertigstellung und aus wichtigem Grund, wobei die Parteien über die formelle und materielle Wirksamkeit der Kündigung streiten. Die Beklagtenseite kündigte ihrerseits mit Anwaltsschreiben vom 22. März 2019 das Vertragsverhältnis außerordentlich aus wichtigem Grund.

Am 27. März 2019 wurde ein gemeinsames Aufmaß durchgeführt.

Die Klägerin beauftragte die Fa. Elektro ### GmbH (i.F. auch: Fa. ###) aus ### mit der Fertigstellung der Elektroarbeiten. Diese stellte der Klägerin mit Datum vom 31. August 2020 eine Schlussrechnung, die auf einen Gesamtbetrag von 510.000,92 Euro (netto) lautet.

Mit Anwaltsschreiben vom 20. März 2021 übermittelte die Klägerin der Beklagtenseite eine Abrechnung der Ersatzvornahmemaßnahmen und bezifferte diese mit 108.049,09 Euro (einschließlich 1.665,00 Euro für eigenen Aufwand). Unter Berücksichtigung von Bürgschaftskosten von 4.605,15 Euro und nach Abzug von 12.945,87 Euro für die erbrachten Leistungen forderte sie von der Beklagtenseite 99.808,37 Euro sowie Anwaltskosten in Höhe von 1.953,90 Euro sowie die Rückgabe der überlassenen Bürgschaft.

Die Klägerin hatte der Beklagten zunächst eine Bürgschaft nach § 648a BGB über 333.368,34 Euro übermittelt. Am 1. April 2019 wurde die Bürgschaftssumme auf 70.000,00 Euro reduziert.

Vom 19. April 2021 datiert eine Schlussrechnung der ### Technische Dienstleistung Elektrotechnik, Inh. ###, an die Klägerin. Darin werden insgesamt 58.629,32 Euro (netto) geltend gemacht. In diesem Betrag enthalten sind 13.972,85 Euro als Vergütung für nicht ausgeführte Arbeiten.

Die Klägerin trägt vor, sie habe die Beklagten mit dem Nachunternehmervertrag beauftragt. Die Beklagten hätten den Anschein erweckt, Inhaber des unter der Fa. “### Technische Dienstleistungen Elektrotechnik” handelnden Unternehmens zu sein. Sie müssten sich ihre eigenen Angaben zurechnen lassen. Ein Unternehmen, das sich entgegen § 29 HGB nicht zum Handelsregister anmelde, könne nicht nach Belieben die Inhaberhaftung hin und her schieben.

Die Beklagten hätten ihre Leistungen nicht vertragsgerecht und insbesondere nicht zeitgerecht erbracht. Die in Nr. 9 des Nachunternehmervertrags als Vertragsfristen vereinbarten Zwischentermine seien überschritten worden. Die mit Anwaltsschreiben vom 20. Dezember 2018 wiederholt verlangten Unterlagen seien nach dem Nachunternehmervertrag von der Beklagten vorzulegen gewesen.

Die Klägerin habe die auf das Gewerk Elektro entfallenden Planungsleistungen durch Einbeziehung der Baubeschreibung an die Beklagten untervergeben. Die Beklagten hätten vor Abschluss des Vertrags sämtliche Unterlagen erhalten, auch die Baubeschreibung.

Mit der Planungsleistung (Übergabe der Zeichnungen) hätten sich die Beklagten seit dem 31. Oktober 2017 in Verzug befunden. Auch seien zum 30. jeden Monats detaillierte Fortschrittsberichte über die Leistungen zu erstellen gewesen. Ausführungsplanung und Fortschrittsberichte hätten der Vertragsabwicklung gedient und seien nicht erst zum Zeitpunkt der Abnahme geschuldet gewesen.

Trotz Aufforderungen vom 20. September 2018, 22. November 2018 und 20. Dezember 2018 seien die Beklagten der Vorlagepflicht bezüglich der Unterlagen nicht nachgekommen. Zum Zeitpunkt der Kündigung am 13. Februar 2019 seien der Endtermin und die vereinbarten Zwischentermine überschritten gewesen. Mit der Übergabe der verlangten Unterlagen hätten sich die Beklagten ebenfalls in Verzug befunden.

Es sei unzutreffend, dass die Termine hinfällig geworden seien. Die Beklagten seien zum Zeitpunkt der Anforderung der Unterlagen und der Kündigung nicht zur Einstellung der Arbeiten berechtigt gewesen. Eine Behinderung der Beklagten und eine sich hieraus ergebende Verschiebung des Endtermins sei nicht dargelegt und bewiesen.

Die 1. Abschlagsrechnung vom 30. Oktober 2018 habe nicht den Bestimmungen des RP genügt. Auch die daraufhin am 3. Dezember 2018 vorgelegte Abschlagsrechnung habe als nicht prüfbar zurückgeschickt werden müssen, weil die auftraggeberseitigen Vorgaben wiederum nicht beachtet worden seien. Die Weiterberechnung der Leistungen an das RP sei so nicht möglich gewesen. Erforderlich gewesen wären Angaben gemäß Baubeschreibung 4.2.5. Um die Einhaltung der bauseitigen Anforderungen zu prüfen, wäre eine vom Auftraggeber freigegebene Elektroplanung nötig gewesen. Ohne die freigegebene Elektroplanung und die geschuldeten Fortschrittsberichte sei der Leistungsstand der Beklagten nicht zu überprüfen gewesen.

Da eine prüfbare Aufstellung Voraussetzung für einen Anspruch auf Abschlagszahlung sei, hier eine Prüfung aber nicht möglich gewesen sei, sei eine Zahlung nicht fällig geworden. Die vom RP verlangten Unterlagen seien üblich und für ein Fachunternehmen ohne weiteres nachzuvollziehen gewesen. Einer Konkretisierung habe ist nicht bedurft.

Nach der Kündigung habe sie durch eigenes Personal sowie die Fa. Elektro ### GmbH die Leistungen der Beklagten fertig stellen lassen. Durch die Ersatzvornahme hätten sich Mehrkosten in Höhe von 106.384,09 Euro ergeben. Die Mehrkosten beruhten auf höheren Einheitspreisen der mit der Ersatzvornahme beauftragten Firma. Wegen der Einzelheiten wird auf die Kostenermittlung Bezug genommen. Wo die Fa. ### einen niedrigeren Einheitspreis angesetzt habe, sei dies zu Gunsten der Beklagten eingeflossen.

Die von der Beklagten erbrachten Leistungen seien im gemeinsamen Aufmaßblatt festgehalten. Dieses Aufmaßblatt sei fortgeschrieben worden. Die von der Fa. ### in Rechnung gestellten Nachträge NA 01 bis NA 46.5 würden den Beklagten nicht in Rechnung gestellt. Die Nachtragspositionen NA 23, 24, 25, 26 bezögen sich auf Leistungspositionen, mit denen die Beklagten beauftragt gewesen seien. Deshalb seien sie wie die anderen Leistungspositionen zu behandeln.

Alle Leistungen hätten ausschließlich der Fertigstellung der Leistungen der Beklagten gedient. Der Mehraufwand sei tatsächlich angefallen. Aus der Schlussrechnung der Firma C sei nach Kürzungen und Skontoabzug ein Betrag von 58.344,22 Euro offen gestanden. Die Schlusszahlung sei am 15. April 2021 erfolgt. Die Preise seien ortsüblich und angemessen.

Hinzu komme der zusätzliche eigene Aufwand, den die Klägerin habe aufwenden müssen, um die Ersatzvornahme durchführen zu können. Aufgrund der Marktsituation habe sich insbesondere die Suche nach einem Ersatzunternehmer als sehr zeitaufwändig erwiesen. Angefallen seien 37 Stunden zu je 45,00 Euro, insgesamt also 1.665,00 Euro. Ein Gewinn sei darin nicht enthalten.

Ferner seien Bürgschaftskosten von 4.605,15 Euro angefallen. Wegen der Berechnung wird auf die Tabelle auf Seite 9 der Replik verwiesen. Die bürgende Sparkasse behandele den Umsatz als steuerpflichtig. Da sie diese Option ausübe, falle auch Umsatzsteuer an. Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten selbst habe die Bürgschaft nach § 648a BGB angefordert und die Reduktion angeboten.

Da die Beklagten die Bürgschaft nicht zurückgegeben hätten, hätten sie auch die weiteren Avalprovisionen zu tragen.

Schließlich seien Anwaltskosten für die außergerichtliche Vertretung in Höhe von 1.953,90 Euro netto entstanden.

Es ergebe sich daher folgende Abrechnung für die Klageanträge Ziff. 1 und Ziff. 2:

Ersatzvornahme 106.384,09 Euro

eigener Aufwand 1.665,00 Euro

Bürgschaftskosten 4.605,15 Euro

Zwischensumme: 112.654,24 Euro

abzüglich erbrachter Leistung – 12.945,87 Euro

ergibt: 99.708,37 Euro

Anwaltskosten 1.953,90 Euro

Gesamtforderung: 100.662,27 Euro

Die Klägerin ist der Ansicht, der Vertrag sei mit den Inhabern der “### Technische Dienstleistung Elektrotechnik” zustande gekommen. Dies seien nach ihren eigenen Angaben die Beklagten 1 und 2.

Die Beklagte 2 bezeichne sich selbst als kaufmännische Leitung. Der Beklagte 1 hätte den Vertrag nicht unterzeichnet und die Beklagte 2 als Inhaberin bezeichnet, wenn dies nicht zugetroffen hätte.

Sie habe den Vertrag nach § 8 Abs. 3 VOB/B gekündigt. Nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B sei sie berechtigt gewesen, die Leistungen zu Lasten der Beklagten fertig stellen zu lassen.

Der vereinbarte Endtermin 8. Oktober 2018 und die vereinbarten Zwischentermine ergäben sich aus Nr. 9 der Vertragsurkunde.

Die Beklagten hätten sich entschieden, den Vertrag zu unterzeichnen, obwohl sie gewusst hätten, dass eine dort aufgeführte Einzelfrist kurz zuvor abgelaufen sei. An Fälligkeit und Verzug der zugesagten Leistungen ändere dies nichts. Unschädlich sei, dass die in der Aufzählung in Ziff. 9 des Vertrags genannten Terminpläne noch nicht vorgelegen hätten.

Die Beklagten hätten am 18. März 2019 eine zeitliche Grobplanung vorgelegt, die sich in den Eckterminen des Vertrags gehalten habe. Eine Detaillierung, wie am 9. März 2019 vereinbart, sei jedoch nicht erfolgt.

Die Übergabe der Zeichnungen (Elektroplanung) hätte bereits im Oktober 2017 stattfinden sollen. Da dieser Termin bei Vertragsschluss verstrichen gewesen sei, hätten sie unverzüglich angefertigt werden müssen. Tatsächlich sei die Elektroplanung nicht vorgelegt worden. Mehrere Mahnungen seien vergeblich gewesen.

Der Abschluss der Stahlbau- und Korrosionsschutzarbeiten sei nicht zwingend Voraussetzungen dafür, dass die Beklagten ihre Leistungen hätten ausführen können. Die Planungsleistungen hätten erbracht werden können und müssen. Ihre Ausführung wäre unabhängig von Korrosionsschutzarbeiten möglich gewesen.

Desweiteren sei die Kündigung auch aus wichtigem Grunde möglich gewesen. Die Beklagten hätten ultimativ angedroht, ihre Leistungen einzustellen, wenn die 1. Abschlagsrechnung nicht bezahlt werde. Sie hätten sich trotz mehrfacher Aufforderung unter Fristsetzung geweigert, die Leistungen in der vereinbarten Weise zu erbringen. Durch ihre Verweigerungshaltung hätten sie die fristgerechte Fertigstellung des Projekts gefährdet und die Klägerin Regressansprüchen ausgesetzt.

Der Leistungsumfang sei nicht auf den Titel 05 begrenzt gewesen, wie sich aus Nr. 2 des Vertrags ergebe. Die Baubeschreibung bestimme das Leistungssoll der Beklagten, soweit sie für die Ausführung des Gewerks relevant sei. Die Beklagten hätten mit E-Mail vom 29. Mai 2017 ausdrücklich den Erhalt der Baubeschreibung bestätigt. Verwiesen werde auf Ziff. 4.2.5 der Baubeschreibung. Untervergeben an die Beklagten seien daher die auf das Gewerk Elektro entfallenden Planungsleistungen durch die Einbeziehung der Baubeschreibung. Mit der Planungsleistung hätten sich die Beklagten seit dem 31. Oktober 2017 in Verzug befunden. Weiter sei in Nr. 9 a.E. des Vertrags vorgesehen, dass die Beklagten jeweils zum 30. eines jeden Monats detaillierte Fortschrittsberichte zu erstellen hätten.

Die Beklagten seien nicht zur Einstellung ihrer Arbeiten berechtigt gewesen. Nach Stellung der 1. AZ-Rechnung vom 30. Oktober 2018 habe die Klägerin darauf hingewiesen, dass AZ-Rechnungen nach den Bestimmungen des RP aufzustellen seien. Auch die daraufhin übersandte AZ-Rechnung vom 3. Dezember 2018 habe als nicht prüfbar zurückgeschickt werden müssen, weil die Beklagten wiederum auftraggeberseitige Vorgaben nicht beachtet hätten. Die Abrechnung habe nicht den Anforderungen entsprochen, wie sie sich aus dem Vertrag mit allen Vertragsbestandteilen, insbesondere Nr. 3.11.2, 3.11.4 der Baubeschreibung, ergäben. Aus dem Aufmaßblatt sei es nicht möglich gewesen nachzuvollziehen, wieviel von welcher Art wo verbaut worden sei.

Eine Behinderung der Beklagten und eine sich darauf ergebende Verschiebung des Endtermins sei nicht dargelegt und bewiesen.

Die Klägerin beantragt zuletzt:

1. Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner an die Klägerin EUR 99.708,38 zzgl. Zinsen in Höhe von 9%-Punkten über dem Basiszinssatz ab Zustellung der Klageschrift zu zahlen.

2. Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner an die Klägerin EUR 1.953,90 für vorprozessuale Anwaltskosten zzgl. Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz ab Zustellung der Klageschrift zu zahlen.

2a. Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner weitere EUR 694,17 zzgl. Zinsen in Höhe von 9 %-Punkten über dem Basiszinssatz ab Zustellung der Klageerweiterungsschrift zu zahlen.

2c. Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner weitere EUR 748,95 zzgl. Zinsen in Höhe von 9 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit 2022-01-17 zu zahlen.

Die Beklagten beantragen:

Klageabweisung

Beide Beklagten haben Widerklage erhoben mit dem Antrag:

Die Widerbeklagte wird verurteilt, an die Widerkläger insgesamt 58.629,32 EUR nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

Die Klägerin beantragt:

Abweisung der Widerklage.

Soweit die Klägerin zunächst als Klageantrag Ziff. 3 beantragt hatte:

Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner an die Klägerin die Bürgschaft der ### nach § 648a Avalkonto Nr. ### in Höhe von EUR 70.000,- herauszugeben.

haben die Parteien diesen Antrag übereinstimmend für erledigt erklärt und gegenläufige Kostenanträge gestellt.

Die Beklagten tragen vor, der Beklagte 1 sei von der Klägerin als Nachunternehmer beauftragt worden. Die Beklagte 2 sei nicht passivlegitimiert. Unzutreffend sei, dass die Beklagten unter der Firma ### Technische Dienstleistung (B TD) aufträten. Vertragspartner der Klägerin sei der Inhaber des Betriebs “### Technische Dienstleistung Elektrotechnik”. Geschäftsinhaber sei einzig und allein der Beklagte 1. Die Beklagte 2 nehme lediglich aushilfsweise Bürotätigkeiten wahr.

Auch aus der Homepage ergebe sich nichts anderes.

Bereits im Oktober/November 2017 sei im Rahmen der Vertragsbesprechungen ausdrücklich mitgeteilt worden, dass Vertragspartner ausschließlich der Beklagte 1 und nicht die Beklagte 2 sei.

Völlig unerheblich sei, ob die Beklagte 2 als Inhaberin der Firmenhomepage auftrete.

Der Beklagte 1 betreibe einen Handwerksbetrieb und sei infolgedessen in die Handwerksrolle eingetragen. Daraus ergebe sich auch, dass lediglich er allein Geschäftsinhaber sei.

Die Vertragsurkunde sei von der Klägerin erstellt und dem Beklagen 1 zur Unterzeichnung vorgelegt worden. Weshalb die Beklagte 2 dort als Inhaberin bezeichnet sei, könne nur diese selbst erklären. Dem Beklagten 1 sei dieser Fehler offensichtlich nicht aufgefallen.

Unzutreffend sei, dass der Beklagte 1 seine Leistungen nicht vertragsgerecht und insbesondere nicht zeitgerecht erbracht habe. Falsch sei, dass wirksam verbindliche Bauzeit- und/oder Zwischentermine vereinbart worden seien. Die Parteien hätten keine verbindliche Bauzeit vereinbart. Bauzeitbezogene Forderungen der Klägerin scheiterten bereits am Fehlen der Vereinbarung einer verbindlichen Bauzeit. Ein verbindlicher Bauzeitenplan sei in das Vertragsverhältnis nicht einbezogen worden. Die in der Vertragsurkunde wiedergegebenen Ausführungstermine seien keine verbindlichen Ausführungsfristen.

Als Montagebeginn sei bei Vertragsschluss am 8. November 2017 “sofort” vereinbart worden. Tatsächlich habe mit der Ausführung untergeordneter Teile der Leistung erst am 19. März 2018 begonnen werden können. Die Klägerin habe am 28. Oktober 2018 noch nicht einmal die für die Vorleistung des Widerklägers erforderlichen Vorgewerke Korrosionsschutz und Stahlbau abgeschlossen gehabt.

Aufgrund der Anordnung eines Baustopps gegenüber der Klägerin nach einer Sicherheitsbegehung durch das RP sei der Beklagte 1 direkt von einer Mitarbeiterin des RP gebeten worden, mit der Ertüchtigung der Beleuchtung zu beginnen, obwohl der zuvor von der Klägerin auszuführende Korrosionsschutz und Stahlbau noch nicht abgeschlossen gewesen sei.

Zwischen den Parteien habe Einigkeit bestanden, dass die vom Beklagten 1 auszuführenden Leistungen entsprechend der vereinbarten Planung grundsätzlich erst nach vollständiger Fertigstellung der Arbeiten durch die Klägerin auszuführen seien.

Die Klägerin habe sich mit der Ausführung der Arbeiten im Vergleich zum prognostizierten Ausführungszeitraum über ein Jahr in Verzug befunden. Selbst wenn verbindliche Fertigstellungs- und Zwischenfristen vereinbart worden wären, wären diese daher hinfällig geworden. Der Beklagte 1 habe nicht in Verzug geraten können.

Der Vortrag der Klägerin zu vermeintlichen Vertragsverletzungen unter Verweis auf beigefügte Anlagen sei unsubstantiiert und nicht einlassungsfähig.

Jedenfalls werde bestritten, dass die Klägerin die Leistungen mehrfach angemahnt habe.

Entgegen der Annahme der Klägerin habe diese keinen Anspruch auf Überlassung diverser Unterlagen, unter anderem eine Freigabeerklärung des Bauherrn zur Elektroplanung, einen fortgeschriebenen Bauzeitenplan u.a. Maßgeblich für den vom Beklagten 1 geschuldeten Leistungsumfang sei ausweislich “2. Leistungsumfang” des Nachunternehmervertrags, dass lediglich die dort explizit beschriebenen Leistungen geschuldet seien. Dem Bauvertrag sei auch lediglich dieser Teil des LV beigefügt gewesen. Eine Kündigung wegen Nichtüberlassung dieser Unterlagen gehe daher ins Leere. Die Ausführung von Leistungen gem. Ziff. 4.2.5 sei vom Beklagten 1 nicht geschuldet gewesen. Tatsächlich habe der Beklagte 1 der Klägerin überobligatorisch Planunterlagen erstellt und zukommen lassen.

Jedenfalls wäre eine entsprechende vertragliche Verpflichtung nicht fällig gewesen. Zudem sei der Beklagte 1 zum Zeitpunkt der Anforderung und der Kündigung durch die Klägerin zur Einstellung der Arbeiten berechtigt gewesen.

Aus der von der Klägerin zitierten Regelung ergebe sich für den Beklagten 1 nicht in der erforderlichen Verständlichkeit, dass er die von der Klägerin gewünschten Pläne, Protokolle, Unterlagen etc. vorzulegen habe. Jedenfalls würde die Klausel einer Inhaltskontrolle nicht standhalten und infolgedessen ersatzlos entfallen.

Die Vorlage der vollständigen Baubeschreibung mit sämtlichen Titel zum Zeitpunkt der Angebotsanfrage und Erstellung ergebe sich aus der E-Mail vom 29. Mai 2017 nicht.

Die Baubeschreibung sei dem Beklagten 1 erst im Nachgang überlassen worden.

Vorgelegt und zum Vertragsgegenstand gemacht worden sei lediglich Titel 5 des LV. Der Verweis auf in bestimmten Titeln der Baubeschreibung enthaltene Punkte gehe ins Leere. Ein bei Vertragsschluss unbekannter Leistungsinhalt könne nicht vereinbart werden.

Grundsätzlich schulde der Auftragnehmer die Herstellung des Werkes und der Auftraggeber die Zurverfügungstellung der Planung. Der Beklagte sei bereits dem Grunde nach nicht zur Vorlage von Plänen verpflichtet gewesen.

Selbst wenn eine vertragliche Verpflichtung zur Vorlage der streitgegenständlichen Dokumente bestanden hätte, wäre diese zum Zeitpunkt der Aufforderung zur Vorlage nicht fällig gewesen. Maßgeblich seien die anerkannten Regeln der Technik und die VOB/C. Danach sei die Dokumentation der Leistung grundsätzlich nach Ausführung bei Abnahme vorzulegen.

Der Widerkläger habe dem Grunde nach keine Unterlagen geschuldet, Zwischenfristen seien nicht vereinbart gewesen; es hätten behindernde Umstände vorgelegen. Infolge des Zahlungsverzugs der Klägerin sei der Widerkläger zur Leistungsverweigerung berechtigt gewesen.

Abwegig sei, dass der Beklagte 1 sich seit dem 31. Oktober 2017 mit Planungsleistungen in Verzug befunden habe. Die Klägerin habe die zur Leistungsausführung erforderliche Vorleistung erst im März 2018 erbracht. Denklogisch habe zuvor keine Planung erstellt werden können.

Falsch sei, dass er verpflichtet gewesen sei, monatliche Fortschrittsberichte zu erstellen. Da der Beklagte 1 mangels Vorleistungen überhaupt keine Leistungen habe ausführen können, habe es nichts zu berichten gegeben.

Überdies sei der Beklagte 1 zum Zeitpunkt der Anforderung der Unterlagen und der Kündigungserklärung zur Einstellung der Arbeiten berechtigt gewesen. Er habe am 30. Oktober 2018 eine ordnungsgemäße Abschlagsrechnung über 46.918,46 Euro verlangt. Die Klägerin habe sich ab dem 21. November 2018 mit der Begleichung fälliger Abschlagsforderungen in Verzug befunden. Zur Wahrung der vertraglichen Kooperationspflicht sei die Abschlagsrechnung wunschgemäß korrigiert worden.

Es bleibe das Geheimnis der Klägerin, weshalb AZ-Rechnungen nach den Bestimmungen des RP aufzustellen sein sollten. Maßgeblich seien allein die Vorgaben der VOB/B. Sämtlichen Abschlagsrechnungen sei ein prüfbares Aufmaß beigefügt gewesen. Die vom Beklagten 1 eingereichten Rechnungen seien vom RP geprüft und freigegeben und die Klägerin sei hierfür vergütet worden.

Zu Unrecht habe die Klägerin die Überlassung einer weiteren nicht geschuldeten freigegebenen Elektroplanung zur Fälligkeitsvoraussetzung für die Begleichung der Abschlagsforderung gemacht.

Infolge der Zahlungsverweigerung sei der Beklagte 1 nicht nur berechtigt gewesen, die Arbeiten einzustellen, sondern es habe ihm auch die Einrede des nicht erfüllten Vertrags zugestanden.

Die Klägerin sei im Übrigen auch nicht zur ordentlichen Kündigung des Vertragsverhältnisses berechtigt gewesen.

Vertraglich sei die konkrete Ausgestaltung der als nicht vorgelegt gerügten Unterlagen nicht geregelt gewesen. Sie konnten daher nicht wirksam angefordert werden. Darauf sei mit Schreiben vom 29. Januar 2019 hingewiesen worden. Eine Konkretisierung sei aber nicht erfolgt. Eine wirksame Aufforderung zur Leistungserbringung sei nie erfolgt, da die Aufforderung nicht dem erforderlichen Konkretisierungs- und Substantiierungsgrad entsprochen habe. Zudem seien die in 3.2.3 der Baubeschreibung definierten Vorleistungen bis zur Kündigung nicht erbracht gewesen. Die Ausführung der Leistung, einschließlich der Erstellung einer konkretisierten Montageplanung, sei unmöglich gewesen.

Die Beklagtenseite ist ferner der Auffassung, die Anforderung von als fehlend gerügten Unterlagen sei nicht wirksam, weil die konkrete Ausgestaltung dieser oder deren inhaltliche Beschaffenheit vertraglich nicht geregelt gewesen sei.

Bei den verlangten Unterlagen handele es sich um separat zu beauftragende und zu vergütende Planungsleistungen. Jedenfalls würde die Formularklausel auf der zweiten Seite unten des Nachunternehmervertrags einer Inhaltskontrolle nicht standhalten. Sie entfalle daher ersatzlos.

Die Vorlage der vollständigen Baubeschreibung, welche sämtliche Titel beinhalte, ergebe sich aus der E-Mail vom 29. Mai 2017 nicht. Die Baubeschreibung sei dem Widerkläger erst im Nachgang überlassen worden. Ausweislich des Nachunternehmervertrags nebst Leistungsverzeichnis sei ausschließlich Titel 5 der Leistungsbeschreibung beigefügt gewesen und zum Vertragsgegenstand gemacht worden. Der Verweis der Klägerin auf in bestimmten Titeln der Baubeschreibung enthaltene Punkte gehe ins Leere. Ein bei Vertragsschluss unbekannter Leistungsinhalt könne nicht vereinbart werden. Grundsätzlich schulde der Auftragnehmer die Herstellung des Werkes und der Auftraggeber die Zurverfügungstellung der Planung. Eine derartige Verpflichtung zu Lasten des Widerklägers würde sich auch bei Vorlage der Baubeschreibung in ungekürzter Fassung nicht ergeben. Bereits dem Grunde nach sei der Beklagte nicht zur Vorlage von Plänen verpflichtet gewesen.

Hilfsweise trägt die Beklagtenseite vor: Ein einlassungsfähiger Mindestvortrag zur vermeintlich durchgeführten Ersatzvornahme fehle. Bestritten werde, dass die Fa. ### am 4. April 2019 mit der Fertigstellung der Leistungen beauftragt worden sei, dass die Ersatzvornahme ausgeführt worden sei und sich daraus Mehrkosten von 106.384,09 Euro ergeben hätten, die Massen ausgeführt worden seien, die Leistungen der Fertigstellung des Gewerks des Beklagten 1 gedient hätten, der vorgetragene Werklohn bezahlt worden sei, die angesetzten Preise ortsüblich und angemessen seien.

Die von der Klägerin in Ansatz gebrachten Preise seien abwegig. Vielmehr würde es sich um geänderte und zusätzliche Leistungen handeln. Die Klägerin versuche, Mehrkosten für gestiegene Kupferpreise geltend zu machen, die sie aufgrund der Stoffpreisgleitklausel ohnehin zu tragen gehabt hätte. Bestritten werde auch, dass die Klägerin etwaige Mehrkosten selbst zu tragen gehabt und nicht von ihrer Auftraggeberin erstattet bekommen hätte.

Der Vortrag zu vermeintlich entstandenem Eigenaufwand sei unschlüssig.

Der Anfall von Bürgschaftskosten werde bestritten. Nicht nachvollziehbar sei, warum Bruttobeträge begehrt würden.

Die Beklagten sind der Ansicht, das Landgericht Stuttgart sei örtlich unzuständig. Eine wirksame Gerichtsstandsvereinbarung liege nicht vor. Die Beklagten seien nicht im Handelsregister eingetragen.

Die Beklagte 2 sei keine Unternehmerin, sondern Verbraucherin. Die Beklagten seien keine Kaufleute. Da die Widerbeklagte ein Formkaufmann sei, werde Antrag auf Verweisung an die Handelskammer gestellt.

Die Kündigung vom 12. März 2019 sei bereits aus formalen Gründen unwirksam. Die unterzeichnende Frau ### habe die Erklärung nicht in Vertretung für den Geschäftsführer abgegeben. Sie sei auch nicht nach außen als Stellvertreterin aufgetreten. In Ziff. 10 des Vertrags sei sie nicht aufgeführt. Frau ### sei gerade nicht als Vertreterin der Klägerin aufgetreten, sondern als Botin. § 174 BGB finde keine Anwendung.

Es liege kein von den Beklagten zu vertretender wichtiger Kündigungsgrund vor.

Die Voraussetzungen für die Geltendmachung von Ersatzvornahmekosten lägen nicht vor. Der diesbezügliche Vortrag der Klägerin sei unschlüssig.

Eine zur außerordentlichen Kündigung durch die Klägerin berechtigende Pflichtverletzung liegt nicht vor. Die Annahme des Vorliegens der in § 5 Abs. 4 VOB/B normierten Voraussetzungen sei abwegig. Es sei weder die Vorlage von Zeichnungen noch die Vorlage einer Elektroplanung vertraglich geschuldet gewesen, erst recht nicht im Oktober 2017. Vielmehr sei der Beklagte 1 analog § 314 BGB wegen des sich aus der unwirksam ausgesprochenen Kündigung der Klägerin, die in eine freie Kündigung umzudeuten sei, ergebenden Vertrauensverlustes zur außerordentlichen und fristlosen Kündigung des Vertragsverhältnisses aus wichtigem Grund berechtigt gewesen. Auch die Nichtbegleichung von Abschlagsforderungen habe den Beklagten 1 zur außerordentlichen Kündigung berechtigt. Dies habe gleichfalls zur außerordentlichen Kündigung nach § 9 Abs. 1 S. 2 VOB/B berechtigt.

Die Klägerin habe im Kündigungszeitpunkt noch nicht einmal die von ihr zu erbringenden Vorleistungen fertiggestellt gehabt, wie die Stahlbau- und Korrosionsschutzarbeiten, vgl. Ziff. 3.2.3. der Baubeschreibung. Es fehle jeglicher schlüssige Vortrag der Klägerin, zu welchem Zeitpunkt die Beklagten angeblich die vertraglich übernommenen Leistungen hätten fertigstellen müssen. Die in Ziff. 9 des Vertrags genannten Termine seien keine Vertragsfristen. Die dortige Regelung sei AGB-widrig.

Das Regierungspräsidium habe zu keinem Zeitpunkt einen Verzug mit Leistungen der Beklagten beanstandet.

Der Vorwurf eines Verstoßes gegen Ziff. 17 des Vertrags sei abwegig. Widersprüchlich sei das klägerische Vorbringen, da sie behaupte, die Beklagten hätten die Übergabe der “Freigabeerklärung des Bauherrn zur Elektroplanung” geschuldet, was bestritten werde, gleichzeitig hätten dem Bauherrn keine Pläne zur Prüfung/Freigabe vorgelegt werden sollen.

Auch der weitere behauptete Kündigungsgrund der Nichtübergabe angeblich geschuldeter Unterlagen bestehe nicht. Es fehle jeglicher schlüssige Vortrag der Klägerin, woraus sich vertraglich eine Verpflichtung zur Vorlage der einzelnen im Schreiben vom 20. Dezember 2018 erwähnten Unterlagen ergeben solle.

Die verlangten Zeichnungen/Skizzen/Anzeichnungen zu LV-Pos. 05.05.0001 bis 0004 seien gerade nicht geschuldet gewesen, wie sich aus Ziff. 2 des Vertrags ergebe.

Das Vorbringen der Klägerin sei “Fehlanzeige” zur allen Voraussetzungen einer Kündigung aus wichtigem Grund.

Die Klägerin und ihre anderen Nachunternehmer hätten die Vorgewerke fertigstellen und die Baustelle beräumen müssen, damit die Elektroplanung erstellt werden könnte.

Der Klägerin stehe kein Anspruch auf Erstattung der Avalkosten zu. Die Stellung bzw. Aufrechterhaltung der Sicherheit sei nur erforderlich gewesen, weil die Klägerin unberechtigte Einwendungen gegen den Werklohnanspruch erhoben habe. Eine Erledigung bezüglich des ursprünglichen Klageantrags Ziff. 2b) sei nicht eingetreten.

Die Klägerin könne auch nicht die mit den Pos. NA23 bis NA26 geltend gemachten Beträge als vermeintlich kündigungsbedingte Mehrkosten beanspruchen.

Es handele sich weder um geänderte Leistungen noch um kündigungsbedingte Mehrkosten. Vielmehr hätten diese Nachtragspositionen keinen Bezug zur ursprünglich ausgeschriebenen Leistung. Es seien klassische zusätzliche Leistungen, die der Klägerin vollständig vergütet worden seien. Der Klägerin sei in diesem Zusammenhang überhaupt kein finanzieller Schaden entstanden. In Höhe von ca. 1/4 der Klageforderung sei die Klage von vornherein abweisungsreif.

Zur Widerklage führt die Beklagtenseite aus: Der Beklagte 1 rechne die erbrachten und mangelfrei abgenommenen Leistungen auf Grundlage der Vertragspreise und die beauftragten Nachtragsleistungen ab. Wegen der Einzelheiten wird auf die Ausführungen auf Seiten 22 f. der Widerklage verwiesen.

Daraus ergäben sich Ansprüche für ausgeführte Leistungen in Höhe von 23.604,98 Euro, für Nachträge von 21.051,52 Euro und 13.972,85 Euro für nicht ausgeführte Leistungen (5 % von 279.457,10 Euro). Insgesamt bestehe somit ein Nettoanspruch von 58.629,32 Euro.

Die vom Beklagten 1 erbrachte Leistung gelte am 30. März 2019 als abgenommen, nachdem mit Anwaltsschreiben vom 22. März 2019 zur Erstellung eines gemeinsamen Aufmaßes und zur Abnahme aufgefordert worden sei.

Die Leistung sei mit Schlussrechnung vom 19. April 2021 prüfbar abgerechnet worden.

Die Klägerin führt zur Widerklage aus: Da keine freie Kündigung vorliege, komme eine Vergütung für nicht erbrachte Leistungen nicht in Betracht.

Die Beklagten seien an das von den Parteien durchgeführte gemeinsame Aufmaß gebunden. Sie könnten keine weiteren angeblich erbrachten Leistungen abrechnen. Eine höhere Vergütung für erbrachte Leistungen stehe den Beklagten nicht zu.

Wegen der Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst den beigefügten Anlagen verwiesen.

Der Rechtsstreit wurde zunächst beim Landgericht Stuttgart anhängig gemacht. Mit Beschluss des Landgerichts Stuttgart vom 12. Mai 2021 wurde er auf den dortigen Berichterstatter als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen. Das Landgericht Stuttgart erklärte sich mit Beschluss vom 18. August 2021 für örtlich unzuständig und verwies den Rechtsstreit an das Landgericht Heilbronn (eAkte 154/156).

Es wurde Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens gemäß Beweisbeschluss vom 27. Januar 2021 (eAkte 189/191). Wegen des Ergebnisses wird auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen ### vom 9. Juli 2022 (eAkte 204 ff.) und seine ergänzende schriftliche Stellungnahme vom 8. November 2022 (eAkte 260/261) verwiesen. Am 30. März 2023 wurde der Sachverständige ### ergänzend angehört. Insoweit wird auf das Protokoll vom 30. März 2023 (eAkte 310/321) verwiesen. Ferner wurde Beweis erhoben durch Vernehmung von Frau ### als Zeugin. Wegen des Ergebnisses wird auf das Protokoll vom 29. Februar 2024 (eAkte 411/416) verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig und teilweise begründet.

Die Widerklage ist zulässig, aber nicht begründet.

A.

Klage

Die Klage ist zulässig und teilweise begründet.

I.

Zulässigkeit

Die Klage ist zulässig.

1. Die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Heilbronn ergibt sich aus dem bindenden Verweisungsbeschluss des Landgerichts Stuttgart vom 12. Mai 2021.

Die sachliche Zuständigkeit des Landgerichts folgt aus § 71 Abs. 1 GVG.

Die Wirkung der Übertragung des Rechtsstreits durch den Beschluss des Landgerichts Stuttgart vom 12. Mai 2021 auf den Einzelrichter bleibt auch nach der Verweisung des Rechtsstreits an das Landgericht Heilbronn erhalten, weil der Rechtsstreit vor dem verwiesenen Gericht eine Fortsetzung des Rechtsstreits vor dem verweisenden Gericht darstellt (vgl. Stackmann in MünchKomm-ZPO, 6. Aufl., § 348a ZPO Rn. 10; Foerste in Musielak/Voit, ZPO, 20. Aufl., § 281 Rn. 13).

2. Eine Verweisung an die Kammer für Handelssachen auf den Antrag der Beklagtenseite, der bereits im Schriftsatz vom 6. Mai 2021 gestellt worden war, kommt nicht in Betracht. Die Klage richtet sich gegen den Beklagten 1 und die Beklagte 2. Hinsichtlich der Beklagten 2 vertritt die Beklagtenseite dezidiert die Auffassung, diese sei eine Verbraucherin. Eine Verweisung des (gesamten) Rechtsstreits mitsamt Klage und Widerklage an die Kammer für Handelssachen ist bereits deshalb nicht möglich, weil sich die Klage nach dem Vorbringen der Beklagtenseite (auch) gegen eine Verbraucherin richtet.

Unerheblich ist daher, ob der Beklagte 1 mit einer isolierten und nicht als Widerklage geltend gemachten Klage die Klägerin vor der Kammer für Handelssachen hätte verklagen können. Offen bleiben kann auch, ob im Hinblick auf den Verweisungsbeschluss des Landgerichts Stuttgart vom 18. August 2021 an das Landgericht Heilbronn noch eine Verweisung von der Zivilkammer des Landgerichts Heilbronn an die Kammer für Handelssachen möglich ist.

II.

Begründetheit

Die Klage gegen den Beklagten 1 ist im aus dem im Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Hinsichtlich der darüber hinausgehenden Mehrforderung ist die Klage abzuweisen. Die gegen die Beklagte 2 gerichtete Klage ist insgesamt unbegründet.

1. Zum Klageantrag Ziff. 1

Der Klageantrag Ziff. 1 ist gegen den Beklagten 1 in Höhe von 60.635,10 Euro nebst Zinsen seit Rechtshängigkeit begründet.

Die Klägerin hat lediglich mit dem Beklagten 1 am 8. November 2017 den als Anlage K 2 vorgelegten Nachunternehmervertrag geschlossen. Die Beklagte 2 ist nicht passivlegitimiert (dazu sogleich unter a). Den Vertrag hat die Klägerin mit Schreiben vom 12. März 2019 gekündigt. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Kündigung nicht aus formalen Gründen unwirksam (dazu unter b). Allerdings lagen die Voraussetzungen für eine Auftragsentziehung nach § 8 Abs. 3 VOB/B nicht vor (dazu unter c). Die Kündigung ist aber als sonstige außerordentliche Kündigung wirksam und hat zur Beendigung des Nachunternehmervertrags geführt (dazu unter d). Die Klägerin hat daher Anspruch auf Ersatz der Mehrkosten, die ihr aufgrund der kündigungsbedingt erforderlichen Beauftragung der Fa. Elektro ### GmbH entstanden sind (dazu unter e). Der Erstattungsanspruch der Klägerin beläuft sich auf 81.381,19 Euro. Ein Anspruch in Höhe von 1.665,00 Euro für angeblich entstandenen eigenen Aufwand hat die Klägerin nicht. Sie kann aber Bürgschaftskosten in Höhe von 4.605,15 Euro verlangen (dazu unter f.). Hiervon abzuziehen ist der Vergütungsanspruch der Beklagten für die erbrachten Leistungen. Dieser Anspruch beläuft sich auf 25.351,24 Euro (dazu unter g). Insgesamt errechnet sich somit ein Anspruch der Klägerin in Höhe von 60.635,10 Euro (dazu unter h).

a) Die Klägerin und der Beklagte 1 waren durch den am 8. November 2018 geschlossenen Nachunternehmervertrag verbunden. Die Beklagte 2 ist nicht Vertragspartnerin geworden.

aa) Unstreitig wurde am 8. November 2017 der als Anlage K 2 vorgelegte Nachunternehmervertrag geschlossen.

In Nr. 1 des Vertrags sind enumerativ die “Vertragsgrundlagen” aufgeführt. Grundlagen und somit Vertragsbestandteile sind danach unter anderem “die Baubeschreibung BAB ###” sowie “das Leistungsverzeichnis OZ: 05., ausgenommen 05.05.” Das Leistungsverzeichnis ist als Anlage B 3 und die Baubeschreibung ist als Anlage K 14 vorgelegt worden.

Nach der ausdrücklichen Regelung in Nr. 1 des Vertrags sind diese sowie die weiteren als “Vertragsgrundlagen” genannten Unterlagen “zugleich Vertragsbestandteil”. Klargestellt wird ferner ausdrücklich, dass diese “Vertragsunterlagen … zwischen Nachunternehmer und Auftragnehmer in der Weise [gelten], dass an die Stelle des Auftraggebers der Auftragnehmer und an die Stelle des dortigen Auftragnehmers der Nachunternehmer tritt.”

bb) Die VOB/B wurde in das Vertragsverhältnis einbezogen. Dies ergibt sich aus Nr. 1 (Vertragsgrundlagen) des Vertrags. Dort ist unter lfd. Nr. 19 die VOB/B aufgeführt.

Einbezogen ist also die zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltende Fassung der VOB/B. Dies ist vorliegend die VOB/B Ausgabe 2016 (i.F. nur: VOB/B).

Das Bürgerliche Gesetzbuch ist in der bis zum 31. Dezember 2017 geltenden Fassung anwendbar, Art. 229 § 39 EGBGB.

cc) Als Vertragspartner der Klägerin ist in dem Nachunternehmervertrag an exponierter Stelle auf der ersten Seite bei der Angabe der Vertragsparteien genannt:

### Technische Dienstleistung Elektrotechnik, ###-Weg ###,

Herr ###, Betriebsleiter – Frau ### Inhaber

Einerseits ist also als Nachunternehmer ein Unternehmen mit der Geschäftsbezeichnung “### Technische Dienstleistung Elektrotechnik” angegeben, andererseits ist die Beklagte 2 als Inhaberin – und der Beklagte 1 als “Betriebsleiter” – genannt. Die “### Technische Dienstleistung Elektrotechnik” ist ersichtlich weder eine juristische Person noch lässt die Bezeichnung erkennen, dass es sich um eine Personengesellschaft handelt.

Tatsächlich ist nur der Beklagte 1 als Vertragspartner der Klägerin anzusehen.

Nach den Grundsätzen des sogenannten unternehmensbezogenen Geschäfts geht der Wille der Beteiligten im Zweifel dahin, dass bei derartigen Geschäften der Unternehmensinhaber Vertragspartner werden soll und nicht derjenige, der konkret für das Unternehmen gehandelt hat (vgl. nur BGH, Urteil vom 15. Januar 1990 – II ZR 311/88; Urteil vom 31. Juli 2012 – X ZR 154/11 Rn. 10). Dies gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch dann, wenn der Inhaber falsch bezeichnet wird oder über ihn sonst Fehlvorstellungen bestehen. Die Anwendung dieser Grundsätze hängt lediglich von dem erkennbaren Unternehmensbezug des Geschäfts ab und nicht von einer firmenrechtlich korrekten Bezeichnung des Unternehmens (BGH, Urteil vom 15. Januar 1990 – II ZR 311/88). Eine andere Beurteilung kommt in Betracht, wenn sich die Parteien darüber einig sind, dass gerade die handelnde Person persönlich Vertragspartner werden sollte.

Hinsichtlich des Beklagten 1 stellt die Beklagtenseite bereits nicht in Abrede, dass dieser Vertragspartner der Klägerin geworden ist.

Hinsichtlich der Beklagten 2 kann nicht davon ausgegangen werden, dass diese als Unternehmensinhaberin anzusehen und daher (auch) Vertragspartnerin der Klägerin geworden ist.

Zunächst ist davon auszugehen, dass der Beklagte 1 den Nachunternehmervertrag auf Beklagtenseite unterzeichnet hat. Die Klägerin stellt dies nicht in Abrede, wie sich aus ihren Ausführungen auf Seite 2 der Replik vom 18. Juni 2021 ergibt. Dies besagt aber noch nichts bezüglich der Frage, wer als Unternehmensinhaber Vertragspartner der Klägerin geworden ist.

Für eine Unternehmensinhaberschaft der Beklagten 2 spricht zwar nicht nur, dass diese in dem Vertrag auf der ersten Seite bei der Angabe der Vertragsparteien als “Inhaber” genannt ist, sondern auch dass in E-Mails der Beklagtenseite, die vor Abschluss des streitgegenständlichen Vertrags an die Klägerin gerichtet wurden, die Beklagte 2 als Inhaberin des Unternehmens mit der Geschäftsbezeichnung “### Technische Dienstleistung Elektrotechnik” genannt worden ist, während der Beklagte 1 als Betriebsleiter bezeichnet wurde, so in der E-Mail vom 10. Mai 2017 sowie in der E-Mail vom 29. Mai 2017.

Gegen ihre Unternehmensinhaberschaft spricht hingegen, dass in sämtlichen Schreiben bzw. E-Mails der Beklagtenseite aus dem Zeitraum nach Abschluss des Nachunternehmervertrags der Beklagte 1 als Inhaber des Unternehmens bezeichnet wird, so beispielsweise in den E-Mails vom 6. April 2018, vom 11. April 2018, vom 14. Mai 2018, vom 17. Mai 2018, vom 6. November 2018 und diversen anderen. Auch in dem Impressum des Internetauftritts von “### Technische Dienstleistung Elektrotechnik”, Stand: 9. April 2021, ist der Beklagte 1 als Inhaber genannt; die Beklagte 2 wird dort als alleinige Inhaberin der Website bezeichnet. Es gibt mit anderen Worten keine Schreiben oder E-Mails der Beklagtenseite vor Abschluss des Nachunternehmervertrags, in denen der Beklagte 1 als Inhaber bezeichnet wird und keine Schreiben oder E-Mails der Beklagtenseite aus dem Zeitraum nach Vertragsschluss, in denen die Beklagte 2 als Inhaberin der “### Technische Dienstleistung Elektrotechnik” bezeichnet wird.

Die Bezeichnung der Beklagten 2 als Inhaberin des unter der Bezeichnung “### Technische Dienstleistung Elektrotechnik” im Geschäftsverkehr auftretenden Unternehmens in den Mitteilungen der Beklagtenseite vor Abschluss des Nachunternehmervertrags war offensichtlich der Grund dafür, dass diese in dem von der Klägerseite entworfenen Vertrag als Inhaber des Unternehmens bezeichnet ist, während der Beklagte 1 (lediglich) als Betriebsleiter genannt wird. Offensichtlich hat die Beklagtenseite bei Unterzeichnung des Nachunternehmervertrags keine Veranlassung gesehen, diese Angaben in dem Vertragskopf richtig zu stellen. Dies kann aber auch darauf zurückzuführen sein, dass dies zum damaligen Zeitpunkt niemandem aufgefallen ist. Die Beklagtenseite hat in der Duplik vom 13. Juli 2021 vorgetragen, dem Beklagten 1 sei “dieser Fehler” offensichtlich nicht aufgefallen, geht aber weder in diesem noch in den sonstigen Schriftsätzen auf die Frage ein, warum die Beklagte 2 in den genannten E-Mails, die von der Beklagtenseite stammen, als Inhaberin des Unternehmens bezeichnet wird. Andererseits ist auch von Klägerseite zu keinem späteren Zeitpunkt die Frage der Unternehmensinhaberschaft von “### Technische Dienstleistung Elektrotechnik” thematisiert worden, obwohl in deren Mitteilungen nach Vertragsschluss der Beklagte 1 als Inhaber genannt ist.

Jedenfalls für den Zeitraum nach Vertragsschluss ist auf Beklagtenseite durchgängig der Beklagte 1 als Unternehmensinhaber angegeben worden. Zweifel bezüglich der Frage, wer als Unternehmensinhaber der Vertragspartner der Klägerin ist, bestanden daher nach Vertragsschluss nicht: Dies war nach den konsistenten Angaben nur der Beklagte 1.

Eine Haftung der Beklagten 2 neben dem Beklagten 1 ergibt sich nicht aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Haftung aus Rechtsscheinsgründen (BGH, Urteil vom 31. Juli 2012 – X ZR 154/11 Rn. 12; s.a. schon BGH, Urteil vom 15. Januar 1990 – II ZR 311/88). Danach ist in der Rechtsprechung die Rechtsscheinhaftung insbesondere für die Fälle einer Scheinsozietät anerkannt. Der als Sozius auftretende Scheinsozius haftet für die Verpflichtungen der Sozietät ebenso wie die wahren Inhaber der Sozietät (BGH, Urteil vom 31. Juli 2012 – X ZR 154/11 Rn. 13 m.w.N.).

Für eine entsprechende Anwendung dieser Haftungsgrundsätze besteht vorliegend aber keine Notwendigkeit. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass es der Klägerin bei Abschluss des Vertrags gerade darauf angekommen wäre, den Vertrag mit der Beklagten 2 als Unternehmensinhaberin von “### Technische Dienstleistung Elektrotechnik” abzuschließen. Ihr Interesse ging vielmehr nicht über den allgemeinen Grundsatz hinaus, dass der Unternehmensinhaber Vertragspartner werden soll. Die Klägerin hat nicht dargelegt, dass sie ein besonderes Interesse daran gehabt habe, dass die Beklagte 2 ihre Vertragspartnerin wird (vgl. BGH, Urteil vom 27. April 1983 – VIII ZR 328/81). Sie hat auch kein schützenswertes Interesse daran, dass ihr neben dem Beklagten 1 mit der Beklagten 2 noch eine weitere Person als Schuldnerin zur Verfügung steht. Der Beklagte 1 hat seine Stellung als Vertragspartner der Klägerin nie in Abrede gestellt.

Eine Vernehmung der beklagtenseits benannten Zeugin ### zu der Behauptung, Geschäftsinhaber sei einzig und allein der Beklagte 1, bedurfte es daher nicht.

Soweit von der Beklagtenseite Widerklage auf Zahlung von über 58.000,00 Euro als Vergütung für erbrachte und nicht erbrachte Leistungen geltend gemacht wird, hat sie mit Schriftsatz vom 31. August 2022 ausdrücklich erklärt, dass die Widerklage (nunmehr) von beiden Beklagten erhoben wird. Dies ist aber für die Frage, mit wem der Nachunternehmervertrag zustande gekommen ist, unergiebig. Wie im Schriftsatz vom 31. August 2022 klargestellt wurde, erfolgte die geänderte Antragstellung lediglich “aus Gründen anwaltlicher Vorsicht” im Hinblick auf die Erörterungen in der mündlichen Verhandlung vom 22. Dezember 2021.

Festzuhalten ist daher, dass Vertragspartner der Klägerin lediglich der Beklagte 1 als Inhaber von “### Technische Dienstleistung Elektrotechnik” ist. Die Beklagte 2 ist nicht passivlegitimiert.

dd) Nach Nr. 2 des Vertrags beauftragte die Klägerin ihren als Nachunternehmer bezeichneten Vertragspartner

“mit der vollständigen Erstellung der in sämtlichen Vertragsunterlagen beschriebenen Leistung für Ausführung von Titel 05 Betriebstechnik 05.00., 05.01., 05.02., 05.03., 05.04., 05.06., 05.07., 05.08., 05.09., 05.10.

Einzelne der o.g. Positionen können nach noch zu treffender Absprache evtl. vom Auftragnehmer ausgeführt werden.

05.05. Schlosserarbeiten werden von Stahlbau ### gefertigt

Bestandsunterlagen gem. Baubeschreibung Ziff. 4.3″

Weiter heißt es in Nr. 2 des Vertrags u.a.:

“Hierzu gehören auch alle Leistungen und die Erfüllung von Mitwirkungspflichten, die in den Vertragsunterlagen, insbesondere in der Baubeschreibung enthalten ist, soweit sie auch für die Ausführung des Gewerkes relevant sind. Dies gilt auch dann, wenn diese Leistungen und Mitwirkungspflichten auch für andere Gewerke relevant sind.”

b) Mit Schreiben vom 12. März 2019 kündigte die Klägerin den Nachunternehmervertrag wegen verzögerter Fertigstellung und aus wichtigem Grund. Dabei verwies sie auf das Anwaltsschreiben vom 13. Februar 2019, mit welchem nach mehreren Aufforderungen und Mahnungen zur Leistungserbringung eine letzte Frist zur Übergabe vertraglich geschuldeter Unterlagen gesetzt und die Kündigung angedroht worden sei.

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Kündigung nicht aus formalen Gründen unwirksam.

Die Beklagtenseite hat erstmals in der mündlichen Verhandlung am 12. Januar 2023 und schriftsätzlich am 16. März 2023 vorgetragen, die Kündigung sei bereits aus formalen Gründen unwirksam. Dieser erstmals knapp 21 Monate nach Klageerhebung erhobene Einwand ist nicht begründet. Die Kündigung genügt der in § 8 Abs. 6 VOB/B vorgeschriebenen Schriftform. Sie ist zwar von einer Mitarbeiterin der Klägerin mit dem Zusatz “i.A.” unterzeichnet. Gleichwohl liegt eine wirksame Kündigungserklärung vor.

aa) (1) Gemäß § 8 Abs. 6 VOB/B ist die Kündigung schriftlich zu erklären. Dieses Schriftformerfordernis ist zwingend und eine Wirksamkeitsvoraussetzung für die Kündigung. Dabei handelt es sich um ein gewillkürtes Schriftformerfordernis gemäß § 127 BGB. Das gesetzliche Schriftformerfordernis für die Kündigung eines Bauvertrags gemäß § 650h BGB findet vorliegend keine Anwendung, da der Vertrag zwischen den Parteien bereits im November 2017 zustandegekommen ist (Art. 229 § 39 EGBGB).

Für die Wahrung der gewillkürten Schriftform genügt eine Kündigung per Telefax (vgl. § 127 Abs. 2 BGB; s.a. BGH, Urteil vom 22. April 1996 – II ZR 65/95).

(2) Ferner muss sowohl die Kündigung als auch die vorausgehende Androhung der Kündigung durch einen bevollmächtigten Vertreter des Auftraggebers ausgesprochen werden (vgl. Joussen in Ingenstau/Korbion, VOB Teile A und B, Kommentar, 22. Aufl., § 8 Abs. 6 VOB/B Rn. 4). Ein wirksames Handeln eines Vertreters für eine andere Person liegt im Grundsatz nur dann vor, wenn das Handeln im Namen des Vertretenen offenkundig ist, und der Vertreter mit Vertretungsmacht handelt. Im Grundsatz ist bei einem einseitigen Rechtsgeschäft wie der Kündigung gemäß § 180 S. 1 BGB eine Vertretung ohne Vertretungsmacht unzulässig. Es liegt daher im dringenden Interesse des Erklärungsempfängers, zu wissen, ob der als Vertreter Auftretende bevollmächtigt ist oder nicht (BGH, Versäumnisurteil vom 30. März 2022 – VIII ZR 283/21 Rn. 61). Darum ermöglich ihm § 174 BGB, klare Verhältnisse zu schaffen (Ellenberger in Grüneberg, BGB, 83. Aufl., § 174 Rn. 1): Gemäß § 174 S. 1 BGB ist ein einseitiges Rechtsgeschäft unwirksam, wenn keine Vollmachtsurkunde vorgelegt wird und der Erklärungsempfänger das Rechtsgeschäft deshalb unverzüglich zurückweist. Nach § 180 S. 2 BGB finden die Vorschriften über Verträge entsprechende Anwendung, wenn die fehlende Vertretungsmacht bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts von dem Erklärungsempfänger nicht beanstandet wird oder er damit einverstanden ist. In diesem Fall gelten also die §§ 177 ff. BGB.

bb) Die Kündigung der Klägerseite erfolgte, wie sich aus der von der Beklagtenseite mit Schriftsatz vom 16. März 2023 vorgelegten Anlage B 19 ergibt und von der Klägerin mit Schriftsatz vom 21. März 2023 unstreitig gestellt wurde, nicht am 8. März 2019, sondern durch ein (auch) per Telefax übermitteltes Schreiben vom 12. März 2019. Dieses Schreiben war nicht von dem Geschäftsführer der Klägerin bzw. deren persönlich haftender Gesellschafterin – oder einer mit Prokura ausgestatteten Person – unterzeichnet, sondern von Frau ###, einer Mitarbeiterin der Klägerin, versehen mit dem Zusatz: “i.A. ###”. Insoweit unterscheidet sich das als Anlage B 19 vorgelegte Kündigungsschreiben von der mit der Klageschrift vorgelegten Anlage K 7, das diesen Zusatz nicht enthält! Der Anlage B 19 entspricht hingegen das bei der Anlage K 8 befindliche Kündigungsschreiben. Die Klägerin behauptet, bei der Anlage K 7 handele es sich um den Entwurf des Kündigungsschreibens.

Zweifel daran, dass die Mitarbeiterin ### bei der Unterzeichnung des Schreibens vom 12. März 2019 im Namen der Klägerin handelte, bestehen nicht. Insbesondere steht dieser Überzeugung nicht entgegen, dass das Schreiben bei der Unterschrift den Zusatz “i.A.” enthält.

Ob der Zusatz “i.A.” oder “im Auftrag” eine Vertretung kenntlich machen soll, ist eine Frage der Auslegung im Einzelfall. Vorliegend ergibt sich aus den Umständen eindeutig und unmissverständlich, dass mit dem Schreiben eine rechtliche Erklärung im Namen und mit Rechtswirkung für und gegen die Klägerin abgegeben wurde. Dies zeigt sich bereits darin, dass die Kündigungserklärung auf einem Briefbogen der Klägerin erfolgt ist. Es war somit offenkundig, dass ein Handeln für die Klägerin vorlag. Im Übrigen wurde auch von der Beklagtenseite nach Erhalt des Schreibens nicht in Zweifel gezogen, dass eine Kündigungserklärung der Klägerin vorlag. So wies die Beklagtenseite mit dem als Anlage B 16 vorgelegten Anwaltsschreiben an die Klägerin die Kündigung zurück, weil sich die Beklagtenseite mit der Leistungserbringung nicht in Verzug befinde und auch ein anderweitiger außerordentlicher Kündigungsgrund nicht vorliege. Deshalb sei die “von Ihnen erklärte Kündigung” als freie Kündigung anzusehen. Zweifel an der formalen Wirksamkeit der Kündigung wurden in dem Schreiben also nicht geltend gemacht, weil diese offensichtlich nicht bestanden.

Die Kündigungserklärung der Klägerin vom 12. März 2019 ist auch nicht unwirksam, weil die Mitarbeiterin Frau ### ohne Vertretungsmacht der Klägerin gehandelt hätte.

Die Beklagtenseite hat das Rechtsgeschäft nicht wegen fehlender Vollmachtsvorlage unverzüglich zurückgewiesen. Tatsächlich bestanden ersichtlich keine Zweifel an der Bevollmächtigung von Frau ### zur Abgabe der Erklärung. Entsprechende Zweifel bestanden insbesondere auch nicht auf der anwaltlich vertretenen Beklagtenseite. Bereits in dem vorangegangenen Zeitraum war beim Schriftwechsel zwischen der Klägerin und der Beklagtenseite vielfach auf Klägerseite Frau ### tätig. Zu nennen sind insoweit die E-Mails bzw. Schreiben vom 26. März 2018 (der Klägerin an die Beklagtenseite), vom 11. April 2018 (der Beklagtenseite an die Klägerin), vom 15. Mai 2018 (der Klägerin), vom 11. Juni 2018 (der Klägerin), vom 12. Juni 2018 (der Klägerin), vom 20. Juni 2018 (der Beklagtenseite an die Klägerin), vom 3. Juli 2018 (der Klägerin), vom 10. Juli 2018 (der Klägerin), vom 13. Juli 2018 (der Klägerin), vom 18. Oktober 2018 (der Klägerin), vom 28. Oktober 2018 (der Beklagtenseite), vom 31. Oktober 2018 (der Klägerin) und vom 22. November 2018 (der Klägerin). Hieraus war nicht nur ersichtlich, dass Frau ### auf Klägerseite an dem Projekt beteiligt ist. Ersichtlich war zudem, dass bei den E-Mails und Schreiben der Klägerseite an die Beklagtenseite Frau ### mit dem Zusatz “i.A.” zeichnete. Gleichwohl hat die Beklagtenseite dies zu keinem Zeitpunkt zum Anlass genommen, die Wirksamkeit der so gezeichneten Erklärungen der Klägerseite in Zweifel zu ziehen. Dies gilt beispielsweise auch hinsichtlich des Schreibens vom 12. Juni 2018, mit welchem der Beklagtenseite Nachfristen gesetzt wurden und darauf hingewiesen wurde, die Klägerin werde im Fall des ergebnislosen Fristablaufs auf Kosten der Beklagtenseite einen “Ersatzvornehmer” beauftragen. Die Beklagtenseite hat also trotz der Zeichnung des Schreibens mit dem Zusatz “i.A.” die erfolgte Fristsetzung nicht als formal unwirksam und deshalb unbeachtlich zurückgewiesen, sondern darauf vielmehr mit E-Mail vom 20. Juni 2018 reagiert. Auch aus der Anrede in dieser E-Mail: “Sehr geehrte Frau ###” ist zu ersehen, dass die Beklagtenseite Frau ### als auf Klägerseite zuständige Ansprechpartnerin angesehen hat. In der Gesamtschau ist daher der erstmals im Januar 2023 während des Rechtsstreits erhobene Einwand der fehlenden Bevollmächtigung nicht berechtigt. Eine andere Beurteilung ergibt sich nicht aus dem Umstand, dass Frau ### in Nr. 10 des Nachunternehmervertrags nicht als Vertreterin der Klägerin benannt ist. Dort ist Herr ### als verantwortlicher Projektleiter genannt, der berechtigt ist, im Namen des Auftragnehmers alle erforderlichen Erklärungen verbindlich abzugeben und entgegenzunehmen, sowie als Stellvertreter Herr ### (also der Geschäftsführer der Klägerin bzw. der persönlich haftenden Gesellschafterin). Diese Regelung ist keine abschließende Regelung, die alleine maßgeblich dafür ist, wer die Klägerin vertreten darf.

Im Ergebnis ist daher festzuhalten, dass die Kündigung der Klägerin vom 12. März 2019 nicht aus formalen Gründen unwirksam ist.

c) Die Voraussetzungen für eine Auftragsentziehung nach § 8 Abs. 3 VOB/B lagen nicht vor. Es bedarf daher keiner Entscheidung, ob § 5 Abs. 3 VOB/B und die darauf bezogene Bestimmung in § 8 Abs. 3 S. 1 VOB/B bei Verwendung durch den Auftraggeber einer Inhaltskontrolle standhalten (vgl. zu §§ 4 Nr. 7 S. 3 i.V.m. § 8 Nr. 3 Abs. 1 S. 1 VOB/B 2002 BGH, Urteil vom 19. Januar 2023 – VII ZR 34/20).

aa) Nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B kann der Auftraggeber den Vertrag kündigen, wenn in den Fällen des § 4 Abs. 7 und 8 Nr. 1 und des § 5 Abs. 4 VOB/B die gesetzte Frist fruchtlos abgelaufen ist.

Vorliegend steht eine schon während der Ausführung als mangelhaft oder vertragswidrig erkannte Leistung (§ 4 Abs. 7 VOB/B) nicht in Rede (vgl. insoweit BGH, Urteil vom 19. Januar 2023 – VII ZR 34/20), ebensowenig eine Ausführung von Leistungen nicht im eigenen Betrieb (§ 4 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B).

Wenn der Auftragnehmer den Beginn der Ausführung verzögert, mit der Vollendung in Verzug gerät oder der Verpflichtung nach § 5 Abs. 3 VOB/B nicht nachkommt, kann der Auftraggeber dem Auftragnehmer nach § 5 Abs. 4 VOB/B eine angemessene Frist zur Vertragserfüllung setzen und erklären, dass er nach fruchtlosem Fristablauf den Auftrag entzieht. § 5 Abs. 3 VOB/B verpflichtet den Auftragnehmer, Arbeitskräfte, Geräte, Gerüste, Stoffe oder Bauteile in gebotenem Umfang vorzuhalten. Sind diese so unzureichend, dass die Ausführungsfristen offenbar nicht eingehalten werden können, muss der Auftragnehmer auf Verlangen unverzüglich Abhilfe schaffen.

Die völlige Einstellung der Arbeiten kann einen Grund zur außerordentlichen Kündigung darstellen, wenn sich der Unternehmer nicht auf ein entsprechendes Leistungsverweigerungsrecht berufen kann. Die Einstellung der Arbeiten ist der Extremfall der unzureichenden Ausstattung einer Baustelle mit Arbeitskräften im Sinn des § 5 Abs. 3 VOB/B (OLG Stuttgart, Urteil vom 28. April 2020 – 10 U 294/19; Urteil vom 17. August 2021 – 10 U 423/20). Kommt der Auftragnehmer der Verpflichtung nach § 5 Abs. 3 VOB/B trotz berechtigten Abhilfeverlangens nicht nach, gerät der Auftragnehmer mit der Abhilfepflicht in Verzug (OLG Stuttgart, Urteil vom 28. April 2020 – 10 U 294/19).

bb) Vorliegend war die Klägerin nicht zur Kündigung nach § 8 Abs. 3 VOB/B i.V.m. § 5 Abs. 4 VOB/B berechtigt.

(1) Zwar können auch Zwischenfristen gemäß § 5 Abs. 1 S. 2 VOB/B als Vertragsfristen vereinbart werden und nach § 5 Abs. 1, Abs. 4 VOB/B i.V.m. § 8 Abs. 3 VOB/B Grundlage für eine Auftragsentziehung sein, wenn mit der Nichteinhaltung der vertraglich vereinbarten Zwischenfristen insoweit Verzug eingetreten ist (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 28. April 2020 – 10 U 294/19; Urteil vom 1. Dezember 2020 – 10 U 124/20; Rast in BeckOGK, Stand: 01.01.2024, § 637 Rn. 307 ff.).

Vorliegend sind in Nr. 9 des Nachunternehmervertrags durch Ankreuzen verschiedene als “Vertragsfristen/-termine” bezeichnete Termine aufgeführt. Bei Montagebeginn heißt es dort: “ab sofort”, bei Montageende: “08.10.2018”. Ferner ist für die “Übergabe der Zeichnungen” angegeben: “Ende Oktober 2017”, bei “Lieferung” heißt es “gem. Beschreibung im LV”. Schließlich bestand nach Nr. 9 des Vertrags die Verpflichtung des Nachunternehmers, dem Auftragnehmer jeweils zum 30. eines jeden Monats detaillierte Fortschrittsberichte über die Leistungen zuzustellen.

Grundsätzlich ist aufgrund des Wortlauts von Nr. 9 des Vertrags davon auszugehen, dass es sich bei den dort genannten Terminen um Vertragsfristen im Sinne von § 5 Abs. 1 VOB/B handelt. Dies gilt jedenfalls bezüglich der Vereinbarung für den Montagebeginn, das Montageende, den Endtermin (8. Oktober 2018), die Gesamtfertigstellung (ebenfalls 8. Oktober 2018), aber auch für die Übergabe der Zeichnungen Ende Oktober 2017, also bis spätestens 31. Oktober 2017.

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Regelung in Nr. 9 des Vertrags nicht wegen AGB-Widrigkeit unwirksam.

Soweit hinsichtlich der ersten beiden angekreuzten Punkte “nach Terminplan, wird in Abstimmung mit Korrosionsschützer noch erstellt” sowie “Terminplan wird noch vereinbart” tatsächlich eine Unbestimmtheit vorliegt, weil insoweit gerade keine konkreten Fristen oder Termine genannt sind, sondern lediglich auf noch zu treffende Vereinbarungen verwiesen wird, ändert dies nichts an der hinreichenden Bestimmtheit der in den weiteren Punkten ausdrücklich genannten Termine. Soweit ein Termin nicht mit Tag, Monat und Jahr bezeichnet ist, sondern lediglich mit Monat und Jahr, wie beispielsweise “09/2018”, ist dies auch ein hinreichend bestimmter Termin, da die Angabe “09/2018” gleichbedeutend ist mit der Fristangabe “September 2018”. Damit ist besagt, dass die Frist bis Ende des Monats September 2018 läuft, mithin bis zum Ablauf des 30. September 2018.

(2) Wie bereits dargelegt, stützt die Klägerin die Auftragsentziehung in dem Schreiben vom 12. März 2019 darauf, dass die “Übergabe vertraglich geschuldeter Unterlagen” trotz mehrerer Aufforderungen und Mahnungen und Kündigungsandrohung nicht erfolgt ist.

Welche Zeichnungen bis Ende Oktober 2017 zu übergeben waren, wird in Nr. 9 des Vertrags nicht definiert. Allerdings ergibt sich aus der Auslegung des Vertrages, dass damit zumindest die auftragnehmerseits geschuldeten Planzeichnungen gemeint sind.

Allerdings wurde der Vertrag erst am 8. November 2017 geschlossen. Zu diesem Zeitpunkt war der Zeitpunkt “Ende Oktober 2017” bereits verstrichen. Hinsichtlich der Pflicht zur “Übergabe der Zeichnungen” liegt daher keine wirksame Vereinbarung einer Vertragsfrist vor.

d) Die Klägerin war allerdings nach den Grundsätzen über die Zulässigkeit einer sonstigen außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund berechtigt, den Nachunternehmervertrag zu kündigen (vgl. auch OLG Stuttgart, Urteil vom 1. Dezember 2020 – 10 U 124/20). Auch aus diesem Grund bedarf es keiner Auseinandersetzung mit der Frage der AGB-rechtlichen Wirksamkeit von §§ 5 Abs. 3 i.V.m. 8 Abs. 3 S. 1 VOB/B.

aa) Wenn bei einem VOB/B-Vertrag der Regelungsbereich der Kündigungsgründe nach VOB/B nicht tangiert ist, ist der Auftraggeber bei Vorliegen eines sonstigen wichtigen Grundes berechtigt, den Vertrag fristlos zu kündigen. Voraussetzung ist, dass durch ein schuldhaftes Verhalten des Auftragnehmers das Vertrauensverhältnis nachhaltig gestört oder der Vertragszweck so gefährdet ist, dass es dem vertragstreuen Vertragspartner nicht zumutbar ist, den Vertrag fortzusetzen. Auch wenn die rechtliche Herleitung dieses Kündigungsrechts früher nicht einheitlich beurteilt wurde, steht die Existenz dieses außerordentlichen Kündigungsrechts außer Frage (vgl. BGH, Urteil vom 7. April 2016 – VII ZR 56/15, BGHZ 210, 1, Rn. 40 m.w.N.; OLG Hamm, Urteil vom 22. Dezember 2011 – 21 U 111/10; OLG Düsseldorf, Urteil vom 24. März 2015 – 21 U 136/14; OLG Jena, Urteil vom 3. Februar 2016 – 2 U 602/13; OLG Stuttgart, Beschluss vom 9. Februar 2016 – 10 U 143/15; Urteil vom 19. September 2017 – 10 U 48/15; Joussen/Vygen in Ingenstau/Korbion, VOB-Kommentar, 21. Aufl., § 8 Abs. 3 VOB/B Rn. 19; Kober in BeckOGK, Stand: 1.1.2024, § 634 BGB Rn. 835; Busche in MünchKomm-BGB, 9. Aufl., § 648a Rn. 24; Brüninghaus in BeckOK VOB, Stand: 31.1.2023, § 8 Abs. 3 Rn. 5) und findet sich mittlerweile in § 648a BGB n.F.

Zur fristlosen Kündigung des Vertrags kann vor allem eine schuldhaft begangene Vertragsverletzung des Vertragspartners berechtigen. Unerheblich ist dabei, ob es sich um die Verletzung einer Haupt- oder Nebenpflicht handelt. Auch Nebenpflichten können für den vereinbarten Vertragszweck von erheblicher Bedeutung sein, soweit das Verhalten des Auftragnehmers hinreichenden Anlass für die Annahme bietet, dass er sich auch in Zukunft nicht vertragstreu verhalten wird (BGH, Urteil vom 23. Mai 1996 – VII ZR 140/95). In Fällen einer schwerwiegenden Vertragsverletzung ist eine vorherige Fristsetzung und Kündigungsandrohung grundsätzlich nicht erforderlich (BGH, Urteil vom 23. Mai 1996 – VII ZR 140/95). Ob ein wichtiger Grund zur Kündigung gegeben ist, ist nach Lage des Einzelfalles zu beurteilen. Dabei sind für die konkrete vertragliche Situation das Interesse des einen Vertragspartners an der Lösung vom Vertrag und das des anderen an dessen Weiterbestand umfassend gegeneinander abzuwägen (BGH, Urteil vom 2. September 1999 – VII ZR 225/98). Allerdings dürfen die Schutzmechanismen der §§ 5 Abs. 4, 4 Abs. 7 und 4 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B nicht durch eine außerordentliche Kündigung umgangen werden. Stützt sich der Vertrauensverlust des Auftraggebers auf mangelhafte oder zögerliche Arbeiten des Auftragnehmers, hat der Kündigung deshalb grundsätzlich eine Fristsetzung mit Kündigungsandrohung vorauszugehen. Entbehrlich ist sie nach allgemeinen Grundsätzen nur, wenn sie eine reine Förmelei wäre (OLG Stuttgart, Beschluss vom 9. Februar 2016 – 10 U 143/15; Urteil vom 19. September 2017 – 10 U 48/15; Kober in BeckOGK, Stand: 1.1.2024, § 634 BGB Rn. 835).

Darlegungs- und beweisbelastet für die tatsächlichen Umstände, aus denen sich die Berechtigung zur außerordentlichen Kündigung des Bauvertrags ergibt, ist derjenige, der daraus günstige Umstände ableitet, hier also die Klägerin.

bb) Ausgehend von diesen Grundsätzen war die Klägerin vorliegend berechtigt, das Vertragsverhältnis mit dem Beklagten 1 am 12. März 2019 zu kündigen. Es liegt zwar kein Fall der ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung vor (dazu sogleich unter (1). Der Beklagte 1 hat aber schwerwiegend gegen die bauvertragliche Kooperationspflicht verstoßen (dazu unter (2).

(1) Der Beklagte 1 hat sich zu keinem Zeitpunkt endgültig geweigert, die von ihm zu erbringenden Leistungen auszuführen.

(2) Allerdings liegt eine schwerwiegende Verletzung der bauvertraglichen Kooperationspflicht, aus der sich die Berechtigung zur außerordentlichen Kündigung ergibt, in der unberechtigten Einstellung der Arbeiten zur Durchsetzung eines Nachtrags, einer Abschlagsrechnung oder aus sonstigen Gründen vor (vgl. bspw. OLG Frankfurt, Urteil vom 21. September 2011 – 1 U 154/10; OLG Hamm, Urteil vom 22. Dezember 2011 – 21 U 111/10; OLG Stuttgart, Beschluss vom 9. Februar 2016 – 10 U 143/15 m.w.N.).

Die Vertragsparteien eines VOB/B-Vertrags sind während der Vertragsdurchführung zur Kooperation verpflichtet. Aus dem Kooperationsverhältnis ergeben sich Obliegenheiten und Pflichten zur Mitwirkung und gegenseitigen Information. Die Kooperationspflichten sollen unter anderem gewährleisten, dass in Fällen, in denen nach der Vorstellung einer oder beider Parteien die vertraglich vorgesehene Vertragsdurchführung oder der Inhalt des Vertrages an die geänderten tatsächlichen Umstände angepasst werden muss, entstandene Meinungsverschiedenheiten oder Konflikte nach Möglichkeit einvernehmlich beigelegt werden. Ihren Ausdruck haben sie in der VOB/B insbesondere in den Regelungen des § 2 Abs. 5 und Abs. 6 gefunden. Danach soll über eine Vergütung für geänderte oder zusätzliche Leistungen eine Einigung vor der Ausführung getroffen werden. Diese Regelungen sollen die Parteien anhalten, die kritischen Vergütungsfragen frühzeitig und einvernehmlich zu lösen und dadurch spätere Konflikte zu vermeiden (BGH, Urteil vom 28. Oktober 1999 – VII ZR 393/98, BGHZ 143, 89).

Ein solcher Fall war vorliegend gegeben.

(a) Die Beklagtenseite schuldete die Erstellung und Übergabe von Planzeichnungen hinsichtlich der von ihr auszuführenden Leistungen.

Dies ergibt sich aus folgenden Überlegungen:

Vertragsgrundlagen sind nach Nr. 1 des Vertrags unter anderem die “Baubeschreibung BAB A ###” und das “Leistungsverzeichnis OZ: 05., ausgenommen 05.05.”

Die Baubeschreibung ist von der Klägerin als Anlage K 14 vorgelegt worden. Dabei handelt es sich um eine 47 Seiten umfassende Unterlage der Straßenbauverwaltung des Landes Baden-Württemberg mit Stand vom 10. April 2017. Mit E-Mail vom 29. Mai 2017, also bereits Monate vor Vertragsschluss, bedankte sich der Beklagte 1, der insoweit als Betriebsleiter des Betriebs, dessen Inhaberin die Beklagte 2 sei, handelte, bei der Klägerin für die “Zusendung der jetzigen Baubeschreibung”. Bei der Beklagtenseite als einem in Bauangelegenheiten erfahrenen Unternehmen ist davon auszugehen, dass mit der Bezeichnung einer Unterlage als “Baubeschreibung” auch tatsächlich die Baubeschreibung und nicht das Leistungsverzeichnis oder eine sonstige Unterlage gemeint ist. Der Unterschied zwischen einer Baubeschreibung und einem Leistungsverzeichnis ist den am Bau tätigen Unternehmen und Personen grundsätzlich bekannt. Es ist also davon auszugehen, dass die Beklagtenseite die Baubeschreibung bereits spätestens Ende Mai 2017 vorliegen hatte, also zu einem Zeitpunkt, der deutlich vor Abschluss des streitgegenständlichen Nachunternehmervertrags lag. Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagtenseite damals eine andere Baubeschreibung erhalten hatte. Der Beklagtenseite hätte es jedenfalls im Rahmen einer sekundären Darlegungslast oblegen, konkret darzulegen, welche sonstigen Unterlagen sie damals erhalten hatte und für deren Erhalt sie sich bedankt hat.

Die Baubeschreibung enthält Ausführungen zur Elektroinstallation unter anderem in den Abschnitten 1.2.5 sowie 3.5.4. Der Abschnitt 4 der Baubeschreibung betrifft die Ausführungsunterlagen. Die vom Auftraggeber zur Verfügung gestellten Unterlagen bezüglich der Elektroinstallation werden unter Nr. 3 im Unterabschnitt 4.1.1.1 aufgeführt. Der Unterabschnitt 4.2 betrifft vom Auftragnehmer zu erstellende bzw. zu beschaffende Ausführungsunterlagen. In 4.2.5 heißt es unter anderem:

“Der AN erstellt die gesamte Werkstatt- und Montageplanung sowie die Ausführungsplanung für alle Baubehelfe, Bauzustände, Stahlbau, Korrosionsschutz und Elektroinstallation. Die Technische Bearbeitung und Bauausführung erfolgt auf der Grundlage der gültigen technischen Regelwerke. Sie sind mit ausreichendem zeitlichen Vorlauf für die Prüfung und für ggf. notwendige Ergänzungen und Änderungen des AGs bzw. des beauftragten Prüfingenieurs einzureichen. …”

Im weiteren Verlauf wird aufgelistet, welche Ausführungsunterlagen im Detail zu liefern sind (Baubeschreibung Seite 38 f.). Dabei werden in einer eigenen Auflistung die “Ausführungsunterlagen – Elektroinstallation” aufgeführt, so Selektivitäts-, Last- und Kurzschlussberechnung aller Anlagenteile und jedes Abgangs, Grundrissplan, Übersichtsplan mit Angabe aller vermassten Trassen und deren Belegungsgrad, Übersichtsplan mit Angabe aller Verkabelungen, Kabelpläne für alle Anlagenteile mit Darstellung sämtlicher Komponenten, Funktions- und Übersichtsplan für jeden Anlagenteil, Technische Datenblätter, Installations- und Bedienhandbücher, Konformitätsbescheinigungen, Bedienungsanleitungen, Gerätebeschreibungen und Gerätehandbücher, Wartungsanweisungen, Parametrier- und Einstelllisten für Zeitrelais, Vorlage einer Fabrikatsliste, Funktionsbeschreibungen, Betriebsanleitung, technische Datenblätter, statische Nachweise.

Der Auftragnehmer, zunächst also die Klägerin als (Haupt-)Auftragnehmerin, hatte demnach eine vollständige Werkstatt- und Montageplanung sowie die Ausführungsplanung zu liefern. Nach der bereits zitierten Regelung in Nr. 1 des Vertrags ist die Baubeschreibung im Rahmen des streitgegenständlichen Nachunternehmervertrags so zu lesen, dass die hiesige Nachunternehmerin an die Stelle der dortigen Auftragnehmerin getreten ist.

Mit der “Ausführung von Titel 05 Betriebstechnik” wurde die Beklagtenseite in dem streitgegenständlichen Nachunternehmervertrag beauftragt. Ausdrücklich heißt es in Nr. 2 des Vertrages, es erfolge insoweit die Beauftragung “mit der vollständigen Erstellung der in sämtlichen Vertragsunterlagen beschriebenen Leistung”. Weiter heißt es dort:

“Hierzu gehören auch alle Leistungen und die Erfüllung von Mitwirkungspflichten, die in den Vertragsunterlagen, insbesondere in der Baubeschreibung enthalten ist, soweit sie auch für die Ausführung des Gewerkes relevant sind.”

Aufgrund der mehrfachen Bezugnahme auf die Baubeschreibung bzw. die in der Baubeschreibung enthaltene Leistungsbeschreibung kann deshalb kein Zweifel daran bestehen, dass die Klägerin die Beklagtenseite im Nachunternehmervertrag mit der Erbringung sämtlicher die Elektroinstallation betreffenden Leistungen beauftragt hat, die die Klägerin selber im Rahmen ihres Hauptauftrags gegenüber ihrer Auftraggeberin zu erbringen hatte. Dazu gehört also auch die gesamte Werkstatt- und Montageplanung, soweit es die Elektroinstallation betrifft. Dies ergibt sich im Übrigen aus dem von der Beklagtenseite bepreisten LV. Dort findet sich die Position 05.10.0006 “Montage- und Werkstattplanung”. Der Untertitel 05.10. wird in Nr. 2 des Vertrages ausdrücklich genannt.

(b) Die Beklagtenseite hat allerdings diese bestehende vertragliche Verpflichtung durchgängig, ernsthaft und beharrlich in Abrede gestellt.

Die Klägerin hat die Beklagtenseite bereits spätestens Ende April 2018 zur Einreichung der vom RP als fehlend bemängelten Unterlagen der Elektroplanung aufgefordert.

Mit Schreiben vom 12. Juni 2018 setzte die Klägerin der Beklagtenseite eine Nachfrist bis zum 20. Juni 2018 zur Übergabe der korrekten Elektroplanung. Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagtenseite daraufhin dieser Aufforderung nachgekommen ist und der Klägerin die Elektroplanung vorgelegt hat. Die Klägerseite bemängelte mit E-Mail vom 20. September 2018 erneut, dass unter anderem die Elektroplanung nicht vorliege, und setzte der Beklagtenseite eine Frist bis zum 25. September 2018. Gleichwohl kann nicht festgestellt werden, dass die Beklagtenseite darauf dergestalt reagierte, dass die Elektroplanung vorgelegt wurde. Vielmehr legte die Beklagtenseite Ende Oktober 2018 eine erste Abschlagsrechnung sowie das Nachtragsangebot Nr. 1 vor. Die Klägerin bemängelte hierauf mit Schreiben vom 22. November 2018 abermals, trotz mehrfacher Aufforderung seien die fälligen Leistungen noch nicht erbracht worden. Erneut, diesmal mit Fristsetzung auf den 26. November 2018, wurde die Beklagtenseite aufgefordert, bis spätestens 25. November 2018 die freigegebene Elektroplanung vorzulegen, ferner rückwirkend für die vergangenen Monate die monatlichen detaillierten Fortschrittsberichte sowie einen fortgeschriebenen Bauzeitenplan. Ein weiterer deutlicher Hinweis der Klägerin an die Beklagtenseite auf die Notwendigkeit einer freigegebenen Elektroplanung ergibt sich aus dem Schreiben vom 17. Dezember 2018 und dem Anwaltsschreiben vom 20. Dezember 2018, das eine erneute Fristsetzung bis zum 29. Januar 2019 enthielt. Hierauf teilte die Beklagtenseite mit Anwaltsschreiben vom 29. Januar 2019 mit, dem Nachunternehmervertrag sei nicht eindeutig zu entnehmen, dass die Beklagtenseite die unter 4.2.5 der Baubeschreibung genannten Ausführungsunterlagen zu stellen habe. Es werde um Klarstellung gebeten, ob mit der verlangten Elektroplanung die Ausführungsplanung nach 4.2.5 der Baubeschreibung gemeint sei. Zugleich wurde mitgeteilt, dass dem RP Bauwerkspläne zur Prüfung und Freigabe vorgelegt worden seien, sowie welche Pläne bereits freigegeben seien und welche Pläne nach Überarbeitung freigegeben würden. Die Klägerin setzte daraufhin mit Anwaltsschreiben vom 13. Februar 2019 eine Nachfrist bis zum 18. Februar 2019 zur Übergabe der bereits mit Schreiben vom 20. Dezember 2018 verlangten Unterlagen. Zugleich wurde angekündigt, der Vertrag werde gekündigt, wenn die Unterlagen auch dann nicht vollständig vorliegen sollten. Hierauf reagierte die Beklagtenseite mit Anwaltsschreiben vom 18. Februar 2019, in welchem erklärt wurde, die Erstellung und Übergabe der Planunterlagen werde zum Zeitpunkt der Abnahme geschuldet. Mangels Fälligkeit liege daher kein Verzug vor.

(c) Da die Nachunternehmerin aus den bereits dargelegten Gründen die Elektroplanung, also die Werkstatt- und Montageplanung sowie die Ausführungsplanung, schuldete – und zwar nicht erst bei der Abnahme, sondern bereits vor Beginn der Elektroinstallationsarbeiten -, dieser Verpflichtung aber trotz zahlreicher Aufforderungen der Klägerin nicht nachgekommen ist, sondern vielmehr eine Verpflichtung entweder vollständig in Abrede stellte oder die unzutreffende Auffassung vertrat, diese Leistungen seien erst zum Zeitpunkt der Abnahme fällig, hat die Beklagtenseite beharrlich gegen ihre vertraglichen Verpflichtungen verstoßen und damit eine erhebliche Verzögerung der Elektroinstallationsarbeiten verursacht.

Das Verhalten der Beklagtenseite stellte eine schwerwiegende Verletzung der bauvertraglichen Kooperationspflicht dar und berechtigte die Klägerin zur außerordentlichen Kündigung des Nachunternehmervertrags. Die Beklagtenseite hätte die geschuldeten Planungsleistungen schon lange erbringen müssen. Selbst wenn sie zunächst – zu Unrecht – der Auffassung gewesen sein sollte, diese Planungsleistungen nicht erbringen zu müssen, hätte sie spätestens, nachdem sie von der Klägerin aufgefordert wurde, die Elektroplanung vorzulegen, dieser Aufforderung zeitnah nachkommen müssen.

Durch das Verhalten der Beklagtenseite wurde das Vertrauensverhältnis der Parteien so beschädigt, dass der Klägerin eine Fortführung der vertraglichen Beziehung nicht zuzumuten war. Aufgrund des Verhaltens der Beklagtenseite bestanden erhebliche Zweifel an ihrer Leistungswilligkeit und Leistungsfähigkeit.

cc) Das Kündigungsrecht der Klägerin ist nicht entfallen, weil der Beklagte 1 seinen vertraglichen Verpflichtungen, konkret der Pflicht zur Vorlage einer genehmigungsfähigen Planung, nachgekommen wäre.

Beklagtenseits wurde zwar mit der Klageerwiderung vom 29. Mai 2021 vorgetragen, der Beklagte 1 habe die “Bauwerkspläne 719 – 728” “über das Regierungspräsidium zur Prüfung und Freigabe zukommen lassen.” Im Januar 2019 seien die Pläne 719 bis 722 und 726 freigegeben worden, im Februar 2019 die Bauwerkspläne 723, 727 und 728.

Die Klägerseite hat in ihrer Replik zum einen bemängelt, dass die Beklagtenseite vorsätzlich gegen die Vertragspflicht aus Nr. 17 des Vertrags verstoßen hätte, wenn sie dem RP und nicht ihr Bauwerkspläne zukommen lasse. Zum anderen seien “solche Bauwerkspläne” – wobei ersichtlich die in der Klageerwiderung aufgeführten Pläne gemeint sind – in dem Aufforderungsschreiben vom 20. Dezember 2018 nicht aufgeführt.

Tatsächlich lässt sich dem Vorbringen der Beklagtenseite nicht entnehmen, was es mit den von ihr so bezeichneten Bauwerksplänen 719 bis 728 auf sich hat. Insbesondere kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagtenseite damit ihre vertraglichen Verpflichtungen gegenüber der Klägerin zur Erbringung einer genehmigungsfähigen Planung für die untervergebenen Elektroarbeiten erfüllt hat. Es fehlt somit bereits an einem erheblichen Vortrag der Beklagtenseite hinsichtlich der vollständigen oder teilweisen Erbringung der geschuldeten Planungsleistungen.

dd) Nicht berechtigt ist auch der Einwand der Beklagtenseite, die Klägerin habe sich ihrerseits in Verzug befunden. Es ist zum einen bereits nicht ersichtlich, dass die Beklagtenseite wegen fehlender erforderlicher Vorleistungen der Klägerin bzw. der Hauptauftraggeberin eine Behinderungsanzeige gestellt hätte. Es ist zum anderen auch nicht ersichtlich, welche Vorleistungen insoweit gefehlt haben sollten. Schließlich fehlt es an einer (substantiierten) Darlegung, dass die Klägerin mit der Erbringung von konkreten Vorleistungen in Verzug geraten ist.

(1) Bereits mit E-Mail vom 26. April 2018 teilte das RP der Klägerin im Rahmen der Vorprüfung der Elektroplanung mit, die eingereichten Planunterlagen seien geprüft worden. Sie entsprächen dem Stand der Ausschreibung. Allerdings werden sodann die fehlenden Unterlagen “gemäß Baubeschreibung A. 4.2.1” aufgelistet. Danach fehlten unter anderem:

– Übersichtspläne für jeden Anlagenteil/Teillos/Gewerk getrennt, versehen mit allen technischen Details,

– Stromlaufpläne,

– Schaltpläne,

– Klemmenpläne,

– Geräteablaufpläne/Schaltschrankansichten

Weiter heißt es, dass grundsätzlich Ausführungspläne im Maßstab 1:50 zur Prüfung einzureichen sind. Ferner enthält die E-Mail Ausführungen zum Inhalt der Unterlagen der Werkstatt- und Montageplanung mit einer umfangreichen Auflistung der erforderlichen Pläne und Zeichnungen. Die E-Mail endet mit der Bitte, die geforderten Unterlagen vollständig und zusammenhängend einzureichen.

Noch am selben Tag, also am 26. April 2018, leitete die Klägerin die E-Mail an den Beklagten 1 weiter mit der Bitte, die geforderten Unterlagen vollständig und wie beschrieben bei der Klägerin einzureichen, so dass diese weitergegeben werden können.

Offensichtlich lagen also am 26. April 2018, also ein knappes halbes Jahr nach Vertragsschluss, die von der Beklagtenseite zu erstellenden Planungsunterlagen nur teilweise vor.

Entgegen der von der Beklagtenseite bereits vorprozessual mit Anwaltsschriftsatz vom 18. Februar 2019 geäußerten Ansicht war die Erstellung und Übergabe der Planunterlagen nicht erst mit der Abnahme fällig. Das Gegenteil ergibt sich nicht nur aus der vertraglichen Regelung in Nr. 9 des Nachunternehmervertrags sowie der Position 05.10.0006 (“Montage- u. Werkstattplanung”) in dem LV, sondern auch aus dem zwangsläufigen Ablauf eines Bauvorhabens: Die Planungsunterlagen, also auch die Planzeichnungen, müssen vor der Ausführung erstellt werden. Der Auftragnehmer muss die Werkstatt- und Montageplanung, soweit von ihm geschuldet, vor Beginn der eigentlichen Leistungsausführung erstellen und dem Auftraggeber zur Freigabe vorlegen.

Mit E-Mail vom 20. September 2018 bemängelte die Klägerin gegenüber den Beklagten, es seien bereits wieder zwei Monate vergangen, ohne dass sie irgendetwas von der Beklagtenseite erhalten habe. Bemängelt wurde die fehlende Vorlage von Schadensaufnahme, Elektroplanung sowie monatlichem Leistungsbericht. Die Klägerin forderte die Beklagtenseite auf, die Unterlagen bis 25. September 2018 zu übergeben.

Vom 22. November 2018 datiert eine weitere Mahnung und Fristsetzung der Klägerin an die Beklagtenseite. Diese wurde aufgefordert, bis spätestens 26. November 2018 die freigegebene Elektroplanung, detaillierte Fortschrittsberichte rückwirkend für die vergangenen Monate sowie einen fortgeschriebenen Bauzeitenplan vorzulegen.

Ein weiteres Mahnschreiben mit Androhung der Auftragsentziehung an die Beklagtenseite stammt schließlich vom Klägervertreter und erfolgte am 20. Dezember 2018. Darin wird unter Nr. 5 ausgeführt, dass die Beklagtenseite nach Ziff. 4.2.5 der Baubeschreibung verpflichtet sei, eine Elektroplanung vorzulegen. Ohne freigegebene Elektroplanung dürfe die Beklagtenseite keine Arbeiten ausführen. Die zunächst übergebene Elektroplanung sei von dem Bauherrn nicht akzeptiert worden. Unter Nr. 9 des Schreibens wurde der Beklagtenseite eine Frist bis zum 29. Januar 2019 zur Übergabe der Elektroplanung, der monatlich detaillierten Fortschrittsberichte und eines fortgeschriebenen Bauzeitenplanes gesetzt. Zugleich wurde angekündigt, dass die Klägerin nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Nachunternehmervertrag kündigen werde.

(2) Eine Auftragsentziehung käme nicht in Betracht, wenn die Beklagtenseite sich nicht mit der Erbringung der geschuldeten Planungsleistungen in Verzug befunden hätte, weil sie ihrerseits berechtigt gewesen wäre, die Leistung zu verweigern.

Die Beklagtenseite war aber nicht zur Leistungsverweigerung berechtigt. Insbesondere ergab sich ein solches Recht nicht aus der Nichtbezahlung der überarbeiteten 1. Abschlagsrechnung der Beklagten.

(2.1.) Die erste Fassung der 1. Abschlagsrechnung der Beklagtenseite datiert vom 30. Oktober 2018. Die überarbeitete 1. Abschlagsrechnung stammt vom 3. Dezember 2018 und endet mit einer Gesamtforderung von 31.852,42 Euro netto.

(2.2.) In Nr. 7 des Nachunternehmervertrags wird für die Zahlungen mit Modifikationen auf § 16 VOB/B verwiesen. Nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B sind Abschlagszahlungen auf Antrag in möglichst kurzen Zeitabständen oder zu den vereinbarten Zeitpunkten zu gewähren, und zwar in Höhe des Wertes der jeweils nachgewiesenen vertragsgemäßen Leistungen einschließlich Umsatzsteuer. Die Leistungen sind durch eine prüfbare Aufstellung nachzuweisen, die eine rasche und sichere Beurteilung der Leistungen ermöglichen muss.

(2.3.) Die Klägerin bemängelte in einer E-Mail bezüglich der Abschlagsrechnung vom 30. Oktober 2018, dass diese ohne prüfbares Aufmaß nicht geprüft und beglichen werden könne. Die als Aufmaß bezeichneten Unterlagen genügten den Anforderungen nicht. Anhand des Aufmaßes müsse es möglich sein nachzuvollziehen, wieviel von welcher Art wo verbaut worden sei. Dies sei den Unterlagen nicht zu entnehmen.

Die Beklagtenseite legte daraufhin eine überarbeitete Abschlagsrechnung mit Datum vom 3. Dezember 2018 vor. Insoweit bemängelte die Klägerin mit Schreiben vom 17. Dezember 2018, diese Abschlagsrechnung sei ebenfalls nicht prüfbar. Zur Rechnungsprüfung werde die vom Auftraggeber freigegebene Elektroplanung benötigt, ferner Bautagesberichte und der monatliche Fortschrittsbericht.

(2.4.) Soweit in § 16 Abs. 1 S. 2 VOB/B der Nachweis der Leistungen durch eine prüfbare Aufstellung verlangt wird, setzt dies voraus, dass eine prüfbare Abrechnung mit Sinne des § 14 Abs. 1 und 2 VOB/B vorgelegt wird, wobei allerdings die Aufstellung lediglich eine überschlägige Prüfung ermöglichen muss. Der Auftraggeber muss schnell und sicher nachprüfen können, welche Leistungen erbracht worden sind und welcher Vergütungsanteil hierauf entfällt (Kandel in BeckOK VOB/B, Stand: 30.4.2023, § 16 Abs. 1 VOB/B Rn. 28). Beim Einheitspreisvertrag kann eine nachvollziehbare Abrechnung auf Grundlage der entsprechenden Leistungsverzeichnisse sowie Aufmaßunterlagen erstellt werden. Die dabei einzuhaltende Genauigkeit der Aufstellung ist davon abhängig, in welchem Umfang der Auftraggeber zur überschlägigen Ermittlung der auf die erbrachten Leistungsteile entfallenden Vergütungsteile angewiesen ist (Kandel a.a.O. Rn. 29). Soweit es, beispielsweise bei Leistungen im Sinne von § 2 Abs. 5 oder Abs. 6 VOB/B, an einer ausdrücklichen Vergütungsvereinbarung fehlt, sind auch die Preisermittlungsgrundlagen offenzulegen (Kandel a.a.O. Rn. 29).

(2.5.) Gemessen an diesen Vorgaben genügte die von der Beklagtenseite überarbeitete Abschlagsrechnung nicht, um die Fälligkeit der geltend gemachten Abschlagsforderung herbeizuführen.

Die überarbeitete Abschlagsrechnung vom 3. Dezember 2018 besteht aus einer neun Seiten umfassenden Rechnung, in welcher die einzelnen Positionen nach Titel und Einzelbezeichnung mit Angabe von Menge, Einheitspreis und Summe aufgeführt sind. Beigefügt ist eine dreiseitige “Aufmaßliste”. Mit der Abschlagsrechnung wird Vergütung für Leistungen aus den Titeln 05.00, 05.01, 05.02, 05.03, 05.04, 05.07 und 05.08 in Höhe von insgesamt 31.852,42 Euro geltend gemacht. In der beigefügten Aufmaßliste werden die jeweiligen Einzelpositionen aufgeführt. Ferner finden sich dort nähere Erläuterungen mit Angaben zu Mengen bzw. Massen.

Die Klägerin sandte diese Abschlagsrechnung mit Anschreiben vom 17. Dezember 2018 als nicht prüfbar zurück. Sie teilte mit, es werde zur Rechnungsprüfung die vom Auftraggeber freigegebene Elektroplanung benötigt. Ferner seien die Bautagesberichte und der monatliche Fortschrittsbericht geschuldet. Ohne Vorlage dieser Unterlagen sei die Prüfung der Abschlagsrechnung nicht möglich.

Wie bereits dargelegt wurde, schuldete die Beklagtenseite die gesamte Werkstatt- und Montageplanung sowie die Ausführungsplanung. Die Pläne mussten geprüft und freigegeben werden. Der Ablauf ergibt sich aus den Ausführungen unter 4.2.5 der Baubeschreibung. Danach besteht der “Planlauf” aus einem Vorprüflauf und einem Hauptprüflauf. Im Einzelnen ist dort aufgeführt, welche Ausführungsunterlagen bezüglich der Elektroinstallation geschuldet sind. Vor Freigabe der von der Auftragnehmerseite, hier also der Nachunternehmerseite, zu erbringenden Planung durfte nicht mit der Ausführung der eigentlichen Elektroinstallationsarbeiten begonnen werden. Dementsprechend konnte auch eine Abschlagsforderung wie hier mit der überarbeiteten Abschlagsrechnung vom 3. Dezember 2018 verlangt, nur entstehen, wenn die Planung zumindest für die abgerechneten Arbeiten bereits erbracht und freigegeben war. Dass dies der Fall war, lässt sich der Abschlagsrechnung nicht entnehmen. Die überarbeitete 1. Abschlagsrechnung der Beklagtenseite vom 3. Dezember 2018 hat daher nicht zur Fälligkeit der Abschlagsforderung geführt. Dementsprechend war die Beklagtenseite nicht berechtigt, wegen der Nichtbezahlung der Abschlagsrechnung ihrerseits die Leistungen zu verweigern.

ee) Das Kündigungsrecht der Klägerin war bei Ausspruch der Kündigung nicht verwirkt.

ff) Als Zwischenergebnis ist daher festzuhalten, dass die Klägerin den Nachunternehmervertrag wirksam am 12. März 2019 gekündigt hat.

e) Als Folge der berechtigten fristlosen Kündigung des Nachunternehmervertrags durch die Klägerin hat sie gemäß §§ 280 Abs. 1, 281 Abs. 1 S. 1 BGB Anspruch auf Ersatz des Schadens in Form der Mehrkosten für die Fertigstellung (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 2019 – VII ZR 1/19, BGHZ 223, 260, Rn. 30; s.a. BGH, Urteil vom 23. Juni 2005 – VII ZR 197/03, BGHZ 163, 274).

Das für den Schadensersatzanspruch erforderliche Verschulden des Beklagten 1 liegt vor. Das Verschulden wird gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vermutet. Der Beklagte 1 hat sich nicht entlastet.

f) Aufgrund der wirksamen Kündigung des Nachunternehmervertrags war die Klägerin daher berechtigt, die vertraglich geschuldeten Leistungen durch eine andere Firma ausführen zu lassen. Der Beklagte 1 hat die dadurch entstandenen Mehrkosten zu erstatten.

Die Klägerin beziffert die Fertigstellungsmehrkosten auf Grundlage der von der Fa. Elektro ### GmbH in Rechnung gestellten Kosten mit 106.384,09 Euro. Daneben verlangt sie mit dem Klageantrag Ziff. 1 noch zum einen die Erstattung von eigenem Aufwand, den sie mit 1.665,00 Euro beziffert, sowie Bürgschaftskosten in Höhe von 4.605,15 Euro.

Die Klägerin hat nur Anspruch auf Ersatz von Mehrkosten in Höhe von 81.381,19 Euro. Hinzu kommt der Anspruch auf Bürgschaftskosten in Höhe von 4.605,15 Euro.

aa) Hinsichtlich der Höhe des der Auftraggeberin von der Auftragnehmerseite zustehenden Schadensersatzanspruchs nach einer berechtigten Kündigung der Auftraggeberin gemäß § 8 Abs. 3 VOB/B oder nach einer Kündigung aus wichtigem Grund (jetzt § 648a BGB n.F.) wegen der für die Fertigstellung entstehenden Mehrkosten gilt, dass die Auftraggeberin Anspruch auf Ersatz der erforderlichen Aufwendungen hat, also derjenigen Aufwendungen, die ein wirtschaftlich denkender Bauherr unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls, ggf. aufgrund sachkundiger Beratung für eine vertretbare, d. h. geeignete und erfolgversprechende Maßnahme erbringen konnte und musste. Die Auftraggeberin ist dabei nicht verpflichtet, eine umfangreiche Marktforschung zu betreiben. Sie darf grundsätzlich den sichersten Weg zur Mangelbeseitigung wählen und muss nicht den billigsten Bieter beauftragen. Die Auftraggeberin ist nach § 254 BGB verpflichtet, die Nachbesserungskosten in angemessenen Grenzen zu halten. Im Rahmen des § 254 Abs. 2 BGB ist der Einwand des Auftragnehmers zu prüfen, die Auftragnehmerin habe einen unnötig teuren Unternehmer ausgewählt (vgl. Brüninghaus in BeckOK VOB/B, Stand: 1.2.2024, § 8 Abs. 3 VOB/B Rn. 25).

bb) Die Klägerin geht bei der Berechnung der Ersatzvornahmekosten von der Schlussrechnung der Fa. Elektro ### GmbH vom 31. August 2020 aus, die auf einen Gesamtbetrag von netto 519.000,02 Euro lautet.

Die Klägerin hat mit der Fa. ### am 2./4. April 2019 den als Anlage K 19 vorgelegten Nachunternehmervertrag geschlossen. Grundlage war nach Nr. 1 dieses Vertrags ein Angebot der Fa. ### vom 30. März 2019.

Das Zustandekommen dieses Vertrags ergibt sich aus der Anlage K 19. Dabei handelt es sich nicht lediglich um einen Entwurf. Der Vertrag ist vielmehr auf der 11. Seite von den Vertragsparteien unterzeichnet worden. Ein etwaiges Bestreiten einer Beauftragung der Fa. ### ist daher unbeachtlich. Der Gegenstand dieses Nachunternehmervertrags entspricht nach Nr. 2 des Vertrags demjenigen des streitgegenständlichen Vertrags vom 8. November 2017. Zwar ist in dem Vertrag mit der Fa. ### zunächst der Untertitel 05.05. aufgeführt; wenige Zeilen danach heißt es aber – ebenso wie im streitgegenständlichen Vertrag -, dass “05.05. Schlosserarbeiten” von der Klägerin gefertigt werden.

Die Fa. ### stellte der Klägerin am 31. August 2020 eine Schlussrechnung. Diese endet mit einem Nettogesamtbetrag von 519.000,92 Euro. Die Klägerin hat ausweislich ihrer Schlussrechnungsprüfung kleinere Mengen- und Stundenkürzungen in Höhe von 1.466,78 Euro vorgenommen. Nach der Kostenermittlung, welche die Klägerin mit Anwaltsschreiben vom 20. März 2021 der Beklagtenseite übermittelte, sollen sich die Mehrkosten für die Ersatzvornahme auf 106.384,09 Euro belaufen.

Bei dieser Kostenermittlung handelt es sich um eine tabellarische Aufstellung, in welcher für die einzelnen LV-Positionen die von der Fa. ### abgerechneten Kosten, erläutert nach Menge bzw. Masse, Einheitspreis und Summe, den Kosten gegenübergestellt werden, die sich bei einer Abrechnung gemäß dem streitgegenständlichen Nachunternehmervertrag ergeben hätten. Die von der Fa. ### zugrunde gelegten Einheitspreise liegen teilweise über den Einheitspreisen, die von der Klägerin mit der Beklagtenseite vereinbart wurden, teilweise sogar deutlich, teilweise liegen die Einheitspreise der Fa. ### aber auch unter den mit der Beklagtenseite vereinbarten Einheitspreisen.

Die Rechnung der Fa. ### enthält auch diverse Nachtragspositionen, gekennzeichnet mit dem Zusatz “NA”. In der tabellarischen Gegenüberstellung der Klägerseite wird insoweit aber nur dann ein Differenzbetrag (zulasten oder zugunsten der Beklagtenseite) angesetzt, wenn es sich um Nachtragspositionen handelt, die auf Vertragspositionen aufbauen.

cc) Ausgehend von den unter aa) dargelegten Grundsätzen ist für die Annahme eines Verstoßes der Klägerin gegen die Schadensminderungspflicht kein Raum. Die Fertigstellungskosten durch die Fa. Elektro ### GmbH sind angemessen und ortsüblich. Die Beklagtenseite kann daher nicht mit dem Einwand gehört werden, die von der Fa. Elektro ### GmbH angebotenen und abgerechneten Kosten seien überhöht, jedenfalls nicht im Rahmen des Ortsüblichen und Angemessenen. Soweit einige Einzelpreise als nicht mehr ortsüblich und angemessen angesehen werden könnten, ändert dies gleichwohl nichts an dem Ergebnis, dass die Schlussrechnung der Fa. ### insgesamt nicht überzogen ist, sondern sich im Rahmen des Ortsüblichen und Angemessenen bewegt.

Die Beklagtenseite hat als Anlage B 18 eine tabellarische Aufstellung vorgelegt, aus der sich überhöhte Preise der Fa. Elektro ### GmbH ergeben sollen. Die Aufstellung betrifft 22 Positionen. Die Schlussrechnung der Fa. Elektro ### GmbH enthält ein Mehrfaches an Einzelpositionen. Bereits dies deutet darauf hin, dass die Beklagtenseite offensichtlich bei den meisten der von der Fa. ### abgerechneten Einzelpositionen keine überhöhten Einheitspreise erkannt hat. In einzelnen Fällen sind diese (nicht in der Anlage B 18 genannten) Einheitspreise sogar niedriger als die ortsüblichen Preise oder niedriger als die von der Beklagtenseite angesetzten Preise. So hat die Fa. ### bei der Pos. 05.02.2007 (Satz Warn- und Hinweisschilder) 203,02 Euro (netto) abgerechnet, während die Beklagtenseite dies zu einem Einheitspreis von 306,00 Euro angeboten hatte.

Es ist aber nicht sachgerecht, von den Kosten der Fa. Elektro ### GmbH lediglich diejenigen Positionen herauszusuchen, deren Einheitspreise möglicherweise über den ortsüblichen und angemessenen Preisen liegen, wenn die Kosten sich insgesamt im Rahmen des Ortsüblichen und Angemessenen bewegen. So ist zu konstatieren, dass beispielsweise bei den LV-Positionen 05.01.0001, 05.01.0002, 05.02.0007, 05.04.0001 05.04.0003, 05.04.0004, 05.04.0007, 05.04.0013, 0506.0009, 05.08.0008 oder 05.10.0002 die von der Beklagtenseite angebotenen Einheitspreis höher liegen als die von der Fa. Elektro ### GmbH angesetzten Einheitspreise.

(1) Die von der Fa. Elektro ### GmbH angesetzten Einzelpreise sind im Wesentlichen als ortsüblich und angemessen anzusehen. Dies ergibt sich aus der gutachterlichen Feststellungen des gemäß Beweisbeschluss vom 27. Januar 2022 beauftragten Sachverständigen ### in seinem schriftlichen Gutachten vom 9. Juli 2022, seiner ergänzenden Stellungnahme vom 8. November 2022 sowie seinen mündlichen Ausführungen bei der Anhörung am 30. März 2023.

Richtig ist zwar, dass das Gutachten vom 9. Juli 2022 sehr knapp gehalten ist. Allerdings ergibt sich aus dem Gutachten sowie der ergänzenden Stellungnahme des Sachverständigen vom 8. November 2022, dass der Beurteilung des Sachverständigen die Baubeschreibung, das LV und das Angebot der Beklagtenseite zugrunde lagen, ebenso das von der Beklagtenseite erstellte Aufmaß und die Aufmaßblätter. Auf dieser Grundlage haben sich für den Sachverständigen nach dessen Ausführungen keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass von der Fa. ### andere zusätzliche oder geänderte Leistungen ausgeführt wurden, also solche, die der Fertigstellung der ursprünglich von der Beklagtenseite zu erbringenden Leistungen gedient haben.

Der Sachverständige führt in dem Gutachten vom 9. Juli 2022 ferner aus, die von der Fa. Elektro ### GmbH angesetzten Preise seien angemessen. Insoweit bezog er sich auf die Kalkulationshilfen 2017/18 und 2018/19 des Zentralverbands der Deutschen Elektro- und Informationstechnischen Handwerke ZVEH und verwies darauf, dass für Baden-Württemberg mit die höchsten Tariflöhne gelten und die hier streitgegenständlichen Arbeiten einen weitaus höheren Aufwand bzw. Schwierigkeitsgrad darstellen als beispielsweise Arbeiten in einem Wohngebäude oder einer Fabrikhalle.

Auch in der ergänzenden Stellungnahme vom 8. November 2022 hat der Sachverständige bestätigt, dass die von der Fa. Elektro ### GmbH abgerechneten Preise nicht überhöht sind. Dies gelte auch für die von der Beklagtenseite mit Schriftsatz vom 13. Juli 2021 auf Seite 14 f. (eAkte 141 f.) genannten Positionen.

Die von der Beklagtenseite erhobenen Einwendungen gegen die gutachterlichen Ausführungen des Sachverständigen ### führen nicht dazu, dass die von der Fa. Elektro ### GmbH abgerechneten Kosten insgesamt nicht als angemessen und ortsüblich zu bewerten wären. Richtig ist lediglich, dass hinsichtlich einzelner Positionen fraglich ist, ob diese noch als angemessen und ortsüblich anzusehen sind. Dies ändert aber nichts daran, dass in der Gesamtschau der Rechnung der Fa. Elektro ### GmbH die Kosten als im Rahmen des Ortsüblichen und Angemessenen liegend anzusehen sind. Dies ergibt sich auch aus den Ausführungen des Sachverständigen bei seiner mündlichen Anhörung am 30. März 2023.

(2) Zu den im Streit stehenden Positionen im Einzelnen:

(2.1) Hinsichtlich der LV-Position 05.01.0004 (Demontage von Kabeln <= 15 mm) hatte die Beklagtenseite einen Einheitspreis von 0,43 Euro angeboten; die Fa. Elektro ### GmbH rechnet in ihrer Schlussrechnung vom 31. August 2020 mit einem Einheitspreis von 3,22 Euro ab. Der Sachverständige hat bei seiner Anhörung erläutert, dass die von ihm angegebene Spanne von 13,46 Euro bis 15,35 Euro sich vor allem aus den Besonderheiten des streitgegenständlichen Bauvorhabens ergibt, nämlich einem Brückenbauwerk mit einer großen Ausdehnung, sodass erhebliche Wegstrecken zurückzulegen sind, um die Arbeiten durchzuführen. Der Sachverständige verweist zudem auf die Position 11.74.75 der Kalkulationshilfe für die elektro- und informationstechnischen Handwerke. Wie sich aus den Erläuterungen in dieser Kalkulationshilfe ergibt, umfassen die dortigen Positionen 11.74.71 ff. auch das Abklemmen von Leitungszu- und -abgängen, bestehend aus dem Abklemmen und Beschriften der Leitungsenden sowie dem Isolieren und Beschriften der Leitungsenden mit Beschriftungskabelbinder. Diese Positionen unterscheiden sich von den Positionen im Abschnitt 11.71, auf welche die Beklagtenseite verweist, insoweit, als sich die Leistungen in den Positionen 11.71.01 ff. auf das Herausziehen bzw. Ausbauen der Leitungen und Kabel aus Röhren, Kanälen und Rinnen sowie dem gesammelten Lagern auf der Baustelle zum Abtransport beschränken. Nicht enthalten ist das Abklemmen sowie das Freischalten der Leitungen. Ebenso wenig ist die Demontage des Zubehörs in den Positionen 11.71.01 ff. enthalten. Nach den Erläuterungen im Leistungsverzeichnis bei Position 05.01.0004 waren vor der Demontage die entsprechenden Kabel an sämtlichen Verteilungen und Verbrauchern freizuschalten, abzuklemmen und zurückzubauen. Geschuldet war auch die fachgerechte Entsorgung der Kabel, wobei eine Wertstoffvergütung in den Einheitspreis einzurechnen war. Danach beschränkte sich die nach dieser Leistungsposition zu erbringende Tätigkeit nicht auf die reine Demontage von Kabeln. Erforderlich waren vielmehr noch darüber hinausgehende Leistungen. Selbst wenn diese nicht den Umfang haben sollten, wie derjenige Umfang, der den in der Kalkulationshilfe im Abschnitt 11.74 aufgeführten Positionen zugrunde liegt, ist jedenfalls nach den Erläuterungen des Sachverständigen nachvollziehbar, dass sich der von der Fa. Elektro ### GmbH angesetzte Einheitspreis noch im Rahmen des Ortsüblichen und Angemessenen bewegt. Dies gilt umso mehr, als der Sachverständige dargelegt hat, dass nach seiner Erfahrung in der Praxis bei einer solchen Position erwartet wird, dass auch das Zubehör wie Kabelschellen oder Kabelkanäle mit entfernt wird. Die Frage, ob vorliegend die Kabel gar nicht mit Kabelschellen befestigt oder in Kabelkanälen verlegt waren, weshalb hierfür kein zusätzlicher Aufwand angefallen ist, ist nachrangig. Jedenfalls ergibt sich die Unangemessenheit oder fehlende Ortsüblichkeit des von der Fa. Elektro ### GmbH angesetzten Einheitspreises nicht daraus, dass die Beklagtenseite einen deutlich niedrigeren Einheitspreis angeboten hatte. Der Sachverständige hat insoweit angegeben, dass nach seiner Einschätzung dieser von der Beklagtenseite angebotene Einheitspreis als viel zu niedrig anzusehen ist, während der Einheitspreis der Fa. Elektro ### GmbH “nicht übertrieben” ist, sondern bei der hier vorliegenden Baustelle eher im unteren Bereich liegt.

(2.2) Hinsichtlich der LV-Positionen 05.01.0005 und 05.01.0006 gilt Entsprechendes.

(2.3) Die LV-Position 05.02.0008 betrifft die Inbetriebnahme der gesamten Anlage (Energieversorgung). Der von der Fa. Elektro ### GmbH hierfür abgerechnete Preis beträgt ungefähr das 2,5-fache des von der Beklagtenseite angebotenen Preises. Auch hier ist festzustellen, dass der von der Beklagtenseite angebotene Preis nicht die Messlatte für die Frage ist, welcher Betrag hierfür ortsüblich und angemessen ist. Der Sachverständige hat erläutert, dass aus seiner Sicht die Höhe des von der Fa. Elektro ### GmbH angesetzten Preises nachvollziehbar ist und als ortsüblich bezeichnet werden kann. Bezüglich der Frage, wie der Angebotspreis für eine solche Position kalkuliert werden kann, gab der Sachverständige an, dass es hierfür keine Faustregel gibt. Dies ist nachvollziehbar, da dies von dem konkreten Bauvorhaben (Größe, Umfang und Komplexität der Energieversorgungsanlage) abhängt.

Die Beklagtenseite hat auch nicht näher dargelegt, wie sie kalkulatorisch zu dem von ihr angebotenen Preis gelangt ist. Der von der Fa. Elektro ### GmbH angesetzte Preis ist daher nicht als überzogen anzusehen.

Soweit die Beklagtenseite im Schriftsatz vom 28. April 2023 unter Bezugnahme auf die gutachterliche Stellungnahme des Sachverständigen ### ausführt, die ortsüblichen Stundenverrechnungssätze zwischen Betrieben könnten sich “leicht unterscheiden”, weshalb sich die Unterschiede auf die Einheitspreise bezogen “im Cent-Bereich” beziffern würden, ist diese Schlussfolgerung unzutreffend. Dabei kann zugunsten der Beklagten als wahr unterstellt werden, dass sich die Stundenverrechnungssätze verschiedener Betriebe nicht wesentlich unterscheiden. Dies bedeutet aber keineswegs, dass verschiedene Betriebe deshalb auf Einheitspreispositionen Einheitspreise anbieten, die nur im Cent-Bereich differieren. Tatsächlich kann man in praktisch jedem Preisspiegel deutliche Unterschiede bei vielen Einheitspreisen feststellen.

(2.4) Hinsichtlich der LV-Position 05.02.0009 (Umbau Bestands NHV) hat sich bei der mündlichen Anhörung des Sachverständigen ergeben, dass dieser übersehen hat, dass es für den Einbau der NH-Sicherungslasttrennschalter sowie die Montage eines einstellbaren elektronischen Zeitrelais gesonderte Positionen im LV gibt. Bei seiner Anhörung am 30. März 2023 gab er deshalb an, dass dann der von der Fa. Elektro ### GmbH angesetzte Preis zu reduzieren wäre.

Es mag daher sein, dass der für diese LV-Position von der Fa. Elektro ### GmbH angesetzte Preis über dem ortsüblichen und angemessenen Preis liegt. Gleichwohl führt dies nicht dazu, dass die von der Fa. Elektro ### GmbH angesetzte Vergütung insgesamt als nicht mehr angemessen und ortsüblich anzusehen wäre.

(2.5) Die LV-Position 05.04.0009 betrifft die Lieferung und Montage von Bügelschellen mit Druckwanne. Die Beklagtenseite hat hierfür einen Einheitspreis von 3,94 Euro angeboten; die Fa. Elektro ### GmbH rechnet 9,70 Euro ab. Nach den Ausführungen des Sachverständigen bei seiner mündlichen Anhörung ist der Einheitspreis von 9,70 Euro als ortsüblich anzusehen. Der Sachverständige hat erläutert, dass es sich bei den Daten, die sich aus der DATANORM-Schnittstelle ergeben, um reine Materialpreise handelt. Vorliegend sind allerdings auch noch die Montagekosten zu berücksichtigen. Soweit die Beklagtenseite darauf verweist, dass auch die Einkaufspreise für entsprechende Metall-Bügelschellen bei Abnahme größerer Mengen deutlich günstiger seien, als vom Sachverständigen angegeben werde, ist zunächst zu konstatieren, dass der Sachverständige die Händler- bzw. Handwerkereinkaufspreise je nach Größe zwischen 1,51 Euro und 3,11 Euro pro Stück veranschlagt hat, wohingegen die Beklagtenseite vorträgt, die Einzelpreise betrügen weniger als 1,00 Euro pro Stück.

Selbst wenn man aber davon ausgehen sollte, dass der Einheitspreis, den die Fa. Elektro ### GmbH angesetzt hat, höher liegt als der ortsübliche und angemessene Preis, wovon man aber bereits nicht ausgehen kann, würde dies gleichwohl nichts daran ändern, dass die von der Fa. Elektro ### GmbH geltend gemachte Vergütung sich in der Gesamtschau im Rahmen des Angemessenen und Ortsüblichen bewegt.

(2.6) Hinsichtlich der LV-Position 05.04.0011 (Spannschloss V4A) ist zunächst zu konstatieren, dass diese Position im Zusammenhang mit der Position 05.04.0010 (Stahldraht Spannseil V4A) zu sehen ist. Die Fa. Elektro ### GmbH rechnet anstelle dieser LV-Position unter 05.04.0017 als Ersatz Spannseil mit 5 mm Durchmesser (statt 2 mm, wie in 05.04.0010) zu einem Einheitspreis von 2,78 Euro/m (statt 3,38 Euro/m, wie von der Beklagtenseite angeboten) ab. Auch hier zeigt sich also in einer Gesamtschau, dass keineswegs davon auszugehen ist, dass die Fa. Elektro ### GmbH unangemessen hohe Preise abrechnet. Selbst wenn daher die Ausführungen des Sachverständigen bei der mündlichen Anhörung am 30. März 2023 so zu verstehen sind, dass er bei seiner Aussage, der abgerechnete Preis sei ortsüblich und angemessen, auch Zubehörteile berücksichtigt hat, die womöglich richtigerweise bei anderen LV-Positionen, wie der Position 05.04.0012, anzusetzen wären, kann im Ergebnis nicht von nicht angemessenen und nicht ortsüblichen Preisen ausgegangen werden.

(2.7) Hinsichtlich der LV-Position 05.04.0016 (Wandhaken geöffnet V4A) gelten die vorstehenden Ausführungen entsprechend.

(2.8) Der von der Fa. Elektro ### GmbH bei der LV-Position 05.06.0008 angesetzte Einheitspreis von 7,28 Euro/m liegt zwar über dem von der Beklagtenseite angebotenen Einheitspreis von 5,42 Euro/m. Gleichwohl bewegt sich dieser Preis nach den Ausführungen des Sachverständigen im Rahmen des Ortsüblichen. Der Sachverständige hat die Spanne des ortsüblichen und angemessenen Preises mit 6,00 Euro bis 8,00 Euro veranschlagt.

(2.9) Auch hinsichtlich der LV-Position 05.06.0010 bewegt sich die von der Fa. Elektro C angesetzte Vergütung im Rahmen des Ortsüblichen und Angemessenen.

(2.10) Für eine LED-Feuchtraumleuchte (LV-Position 05.07.0003) rechnet die Fa. Elektro ### GmbH einen Einheitspreis von 421,63 Euro ab. Die Beklagtenseite hat hierfür 334,51 Euro angeboten. Der Einheitspreis von 421,63 Euro bewegt sich im Rahmen des Ortsüblichen und Angemessenen, wie der Sachverständige bei seiner mündlichen Anhörung erläutert hat. Er hat dargelegt, dass man möglicherweise bei geschickter Verhandlung mit dem Großhändler einen zusätzlichen Rabatt erzielen kann. Es ist aber ein Preis nicht deshalb nicht ortsüblich und nicht angemessen, weil er sich nicht am untersten Bereich des verhandelbaren Preisrahmens bewegt.

(2.11) Zur LV-Position 05.08.0007 (Kennzeichnungsschild) hat der Sachverständige bei seiner mündlichen Anhörung dargelegt, dass der von der Fa. Elektro ### GmbH angesetzte Einheitspreis von 12,02 Euro/Stück nachvollziehbar ist. Dies hat er erläutert mit dem erheblichen Zeitaufwand, der erforderlich ist, um die einzelnen Kabel am Anfang und Ende sowie den Abzweigstellen mit einem Kabelkennzeichnungsschild zu versehen, das gemäß der Beschreibung auf Seite 62 des LV nicht handschriftlich beschriftet werden darf, sondern auszudrucken ist.

(2.12) Auch bei der LV-Position 05.09.0006 (PA-Verbindung) hat der Sachverständige die Ortsüblichkeit des von der Fa. Elektro ### GmbH angesetzten Einheitspreises bejaht.

(2.13) Im Streit steht zwischen den Parteien ferner die LV-Position 05.10.0005. Dabei handelt es sich um die TÜV-/Sachverständigenabnahme. Insoweit hat der Sachverständige bei seiner mündlichen Anhörung dargelegt, dass eine Aussage zur Ortsüblichkeit und Angemessenheit nur schwer zu treffen ist. Auch der TÜV, bei dem sich der Sachverständige nach Durchschnittspreisen erkundigt hat, erklärte ihm gegenüber, dies sei vom Einzelfall abhängig, konkret von dem im Einzelfall erforderlichen Aufwand. Dies ist nachvollziehbar. Vor diesem Hintergrund kann aus dem Umstand, dass die Fa. Elektro ### GmbH bei dieser Position ungefähr das 4,5-fache des von der Beklagtenseite angebotenen Preises geltend macht, nicht auf eine unangemessen hohe Vergütung geschlossen werden.

(2.14) Bezüglich der LV-Position 05.10.0006 kann ebenfalls nicht von einer nicht mehr angemessenen und ortsüblichen Vergütung ausgegangen werden. Der Sachverständige hat bei seiner mündlichen Anhörung nachvollziehbar erläutert, dass ausgehend von einem Stundensatz von 90,00 Euro für einen Projektleiter (vgl. Nr. 6 des Vertrags) bei dem von der Beklagtenseite angesetzten Preis von 866,67 Euro weniger als 10 Stunden für die Montage- und Werkstattplanung zur Verfügung stünden. Dies hält das Gericht ebenso wie der Sachverständige für unzureichend.

(2.15) Im Hinblick auf die in der Schlussrechnung der Fa. Elektro ### GmbH enthaltenen Nachtragspositionen, insbesondere die Nachträge NA 23 bis NA 26, ergeben sich aber Einschränkungen bei der Erstattungsfähigkeit.

Der NA 23 bezieht sich auf die LV-Pos. 05.06.0001 (NYCWY 4 x 185/95 mm2). Hierfür war im LV ein Mengenvordersatz von 1.044 m angegeben. Die Fa. ### rechnet in ihrer Schlussrechnung 645 m Energiekabel “N2XH-J 4X185/95 SW” zu je 90,82 Euro (Seite 26 der Schlussrechnung [gegenüber 99,46 Euro auf Seite 25]; anstatt von der Beklagtenseite angebotenen 64,37 Euro/m) ab. Die Klägerin rechnet in ihrer Mehrkostenberechnung insoweit mit dem Einheitspreis von 90,82 Euro/m. Der sich daraus ergebende Mehrkostenbetrag von 17.060,25 Euro ist zugunsten der Klägerin zu berücksichtigen.

Zusätzlich rechnet die Fa. ### u.a. (auf Seite 24 ihrer Schlussrechnung) 215 m Gummischlauchleitung H07RNF 5G 150 SW zu je 110,80 Euro ab. In ihrer Mehrkostenberechnung rechnet die Klägerin insoweit unter Pos. NA 23 mit 90,82 Euro/m, also dem Einheitspreis, den sie bei der Pos. 05.06.0001 zugrunde legt.

Entsprechendes gilt für die Pos. 05.06.0002 und Pos. NA 24, wo für 295 m Gummischlauchleitung H07RNF 5G 150 SW zu je 76,71 Euro berücksichtigt werden, für Pos. 05.06.0003 und Pos. NA 25 mit 385 m Gummischlauchleitung H07RNF 5G 95 SW zu je 71,58 Euro und Pos. 05.06.0004 und Pos. NA 26 mit Gummischlauchleitung H07RNF 5G 50 SW zu je 48,96 Euro.

Zwar ist entgegen der Auffassung der Beklagtenseite nicht davon auszugehen, dass es sich insoweit um Nachtragsleistungen handelt, die keinerlei Bezug zur ursprünglich ausgeschriebenen Leistung haben. Diese Aussage findet sich freilich – nicht näher begründet – in der E-Mail vom 19. April 2023. Aussagekräftiger ist aber die E-Mail der Fa. Elektro ### GmbH vom 3. Juli 2019, also während der Leistungserbringung der Fa. ###, an das RP sowie Frau ### von der Klägerin. Darin wird als Ergebnis eines am selben Tag geführten Telefonats bestätigt, dass die Zuleitungen von der Hauptverteilung zu den Unterverteilern in die Brücke als flexible Gummischlauchleitungen, und nicht wie im LV vorgesehen, als N2XH-J-Leitungen ausgeführt werden.

Allerdings hat die Klägerin nach dem nicht bestrittenen Vorbringen der Beklagtenseite diese Leistungen vollständig vergütet erhalten. Es fehlt daher an einer finanziellen Einbuße der Klägerin.

Es sind somit von der Mehrkostenberechnung der Klägerin 5.686,75 Euro, 8.590,40 Euro, 8.908,90 Euro und 1.816,85 Euro, zusammen 25.002,90 Euro, abzuziehen.

dd) Die Beklagten haben im Übrigen nicht konkret dargelegt, dass bzw. bei welchen Einzelpreisen die Klägerin vor der Beauftragung der Fa. Elektro ### GmbH hätte erkennen müssen, dass die von der Fa. Elektro ### GmbH angesetzten Einzelpreise nicht mehr als angemessen und ortsüblich anzusehen sind, und dass die Klägerin deswegen als wirtschaftlich denkender Bauherr von einer Beauftragung der Fa. Elektro ### GmbH hätte Abstand nehmen müssen. Dies käme im Übrigen nur in Betracht, wenn es für die Klägerin ohne weiteres erkennbar gewesen wäre, dass die Gesamtkosten, mit denen sie bei einer Beauftragung der Fa. Elektro ### GmbH nach deren Angebot rechnen musste, überhöht sind, und es für die Klägerin überdies ohne weiteres möglich gewesen wäre, ein (nicht nur marginal) günstigeres Angebot einer anderen Firma zu erhalten. Wie bereits dargelegt wurde, ist ein Auftraggeber nicht verpflichtet, vor der Beauftragung eines Ersatzunternehmers eine umfangreiche Marktforschung zu betreiben. Er ist auch nicht verpflichtet, insoweit eingeholte Angebote vor einer Auftragserteilung privatgutachterlich überprüfen zu lassen. Wenn sich aber die von der Fa. Elektro ### GmbH abgerechneten Kosten im Rahmen des Ortsüblichen und Angemessenen bewegen, kann eine solche Konstellation nicht vorliegen.

Die erstattungsfähigen Mehrkosten, die die Klägerin ersetzt verlangen kann, belaufen sich daher auf 106.384,09 Euro abzüglich 25.002,90 Euro, also 81.381,19 Euro.

ee) In dem von der Klägerin mit dem Klageantrag Ziff. 1 geltend gemachten Betrag ist ein Betrag von 1.665,00 Euro für den eigenen Aufwand enthalten, der ihr entstanden sei. Auf Seite 5 der Klageschrift hat sie in tabellarischer Form aufgeführt, an welchen Tagen welcher Stundenaufwand entstanden ist, um die Ersatzvornahme durchführen zu können, insbesondere im Zusammenhang mit der Suche nach einem Ersatzunternehmer.

Dieser Betrag ist nicht als Schadensersatz erstattungsfähig. Grundsätzlich ist der eigene Aufwand keine erstattungsfähige Schadensposition.

ff) Ferner sind in dem mit dem Klageantrag Ziff. 1 geltend gemachten Betrag 4.605,15 Euro an Bürgschaftskosten enthalten. Dieser Anspruch steht der Klägerin gemäß § 648a Abs. 1 BGB a.F. zu.

(1) Nach § 648a Abs. 1 BGB (in der hier anzuwendenden bis zum 31. Dezember 2017 geltenden Fassung) hat der Unternehmer einen Anspruch gegen den Auftraggeber auf Sicherheitsleistung. Die Sicherheit kann auch durch Bürgschaft geleistet werden, § 648a Abs. 2 BGB. Nach § 648a Abs. 3 S. 1 BGB hat der Unternehmer dem Besteller die üblichen Kosten der Sicherheitsleistung bis zu einem Höchstsatz von 2 % jährlich zu erstatten. § 648a Abs. 3 S. 2 BGB steht der Erstattungsfähigkeit nicht entgegen. Die Einwendungen der Klägerin gegen die vom Beklagten geltend gemachten Vergütungsansprüche sind nicht unbegründet.

(2) Vorliegend hat die Klägerin der Nachunternehmerin im Juli 2018 eine Bürgschaft der [Name Kreditinstitut] über 333.368,34 Euro gestellt. Vorangegangen war ein Sicherheitsverlangen des Beklagten 1, der der Klägerin mit Schreiben vom 10. Juli 2018 eine “letzte Nachfrist” bis zum 23. Juli 2018 für die Übersendung einer Bauhandwerkersicherung gesetzt hatte. Unerheblich ist, dass er dabei auf die vorliegend nicht anwendbare Vorschrift des § 650f BGB (n.F.) verwiesen hat. Den Erhalt der Bürgschaft bestätigte der Beklagte 1 am 20. Juli 2018. Die Bürgschaftssumme wurde im Frühjahr 2019 auf 70.000,00 Euro reduziert.

(3) Die Klägerin hat die Avalkosten auf Seite 9 der Replik vom 18. Juni 2021 in tabellarischer Form dargelegt (vgl. auch die letzte Seite des Anhangs von Anlage K 11). Dies ist von der Beklagtenseite nicht substantiiert bestritten worden. Danach hat die Bürgin die Avalprovision quartalsweise abgerechnet. Die Avalkosten übersteigen nicht den Höchstsatz von 2 % gemäß § 648a Abs. 3 BGB. Einer näheren Auseinandersetzung mit der Frage, ob die Bürgin berechtigt war, Umsatzsteuer in Rechnung zu stellen, bedarf es daher nicht. Auch der geltend gemachte Bruttobetrag ist niedriger als der gesetzlich zulässige Höchstbetrag.

g) Von dem der Klägerin zustehenden Schadensersatz ist die Vergütung abzuziehen, die dem Beklagten 1 für die erbrachten Leistungen zusteht. Diese beläuft sich auf 25.351,24 Euro.

aa) Soweit nach der Kündigung eines Bauvertrags Schadensersatzansprüche des Auftraggebers, aber auch Vergütungsansprüche des Auftragnehmers für erbrachte Leistungen bestehen, stehen sich diese Ansprüche aufrechenbar gegenüber. Es findet keine automatische Verrechnung statt (BGH, Urteil vom 23. Juni 2005 – VII ZR 197/03, BGHZ 163, 274).

Vorliegend hat die Klägerin bereits in der Klageschrift den von ihr bezifferten Vergütungsanspruch der Beklagten von den Ersatzvornahmekosten, dem eigenen Aufwand und den Bürgschaftskosten abgezogen (Seite 6 der Klageschrift). Dies stellt eine zumindest konkludente Aufrechnungserklärung dar, sofern man eine Aufrechnung nicht schon in dem Schreiben des Klägervertreters vom 11. Januar 2021 an den damaligen Beklagtenvertreter sehen sollte. Darin kündigt der Klägervertreter an, dass die Klägerin demnächst die Abrechnung für die Ersatzvornahmekosten fertigstellen werde und dann die Aufrechnung mit der Restvergütung erklärt werde.

bb) Die Klägerin bringt von den geltend gemachten Kosten einen Betrag von 12.945,87 Euro als den Wert der von der Beklagtenseite erbrachten Leistungen in Abzug. Wie sich dieser Betrag errechnet, ergibt sich aus der tabellarischen Aufstellung, die mit Anwaltsschreiben vom 20. März 2021 von der Klägerseite an die Beklagtenseite übermittelt wurde, sowie der Anlage K 10. Die Mengen und Massen sollen sich aus dem Aufmaß ergeben, das als Anlage K 9 vorgelegt worden ist. Bei der Anlage K 9 handelt es sich teilweise um Auszüge aus dem Leistungsverzeichnis, das bei den einzelnen LV-Positionen mit handschriftlichen Zusätzen versehen ist, und teilweise um Aufmaßblätter, die zum überwiegenden Teil Unterschriften der Auftragnehmer- und der Auftraggeberseite tragen.

Die Beklagtenseite hat die erbrachten Leistungen auf Seite 22 ff. ihres Klageerwiderungs- und Widerklageschriftsatzes vom 29. Mai 2021 abgerechnet. Sie rechnet nach ihrem Vortrag für erbrachte Leistungen auf Grundlage der Vertragspreise zusammen 23.604,95 Euro und für erbrachte Nachtragsleistungen weitere 21.051,52 Euro, insgesamt also 44.656,47 Euro, ab.

cc) Hinsichtlich zahlreicher Positionen besteht Einigkeit zwischen den Parteien über die abgerechneten Leistungen. Uneinigkeit besteht hinsichtlich folgender Positionen (auf eine Auflistung der unstreitigen Positionen wird an dieser Stelle verzichtet):

Pos. Kläg. Bekl. Differenz

05.00.0001 0,00 Euro 416,00 Euro 416,00 Euro

05.00.0003 0,00 Euro 1.512,00 Euro 1.512,00 Euro

05.03.0006 381,64 Euro 0,00 Euro – 381,64 Euro

05.04.0001 0,00 Euro 1.698,60 Euro 1.698,60 Euro

05.07.0003 669,02 Euro 334,51 Euro – 334,51 Euro

05.08.0004 0,00 Euro 26,08 Euro 26,08 Euro

05.08.0005 0,00 Euro 263,68 Euro 263,68 Euro

05.08.0006 1.356,16 Euro 8.815,04 Euro 7.458,88 Euro

05.02.0005 NT 0,00 Euro 711,20 Euro 711,20 Euro

05.02.0006 NT 0,00 Euro 711,20 Euro 711,20 Euro

05.02.0007 NT 0,00 Euro 711,20 Euro 711,20 Euro

05.02.0008 NT 0,00 Euro 711,20 Euro 711,20 Euro

05.03.0014 NT 0,00 Euro 1.933,60 Euro 1.933,60 Euro

05.05.0016 NT 0,00 Euro 92,67 Euro 92,67 Euro

05.03.0017 NT 0,00 Euro 131,87 Euro 131,87 Euro

05.03.0018 NT 0,00 Euro 158,60 Euro 158,60 Euro

05.03.0019 NT 0,00 Euro 197,80 Euro 197,80 Euro

05.10.0010 NT 0,00 Euro 6.489,12 Euro 6.489,12 Euro

05.10.0011 NT 0,00 Euro 5.280,00 Euro 5.280,00 Euro

05.10.0012 NT 0,00 Euro 832,00 Euro 832,00 Euro

05.04.0017 NT 0,00 Euro 372,30 Euro 372,30 Euro

05.04.0018 NT 0,00 Euro 610,56 Euro 610,56 Euro

05.07.0007 NT 0,00 Euro 2.108,20 Euro 2.108,20 Euro

Zu den streitigen Positionen im Einzelnen:

(1) Die von der Beklagtenseite abgerechnete Position 05.00.0001 (Aufnahme des Ist-Zustands) ist erbracht.

Diese Leistung war Gegenstand des Aufnahmetermins, der am 27. März 2019 durchgeführt wurde. An diesem Termin nahmen auf Klägerseite der Geschäftsführer Herr ### und Frau ###, für die Beklagtenseite Herr ###, für die Fa. Elektro ### GmbH Herr ### sowie von Seiten des Regierungspräsidiums Stuttgart Frau ### und Herr ### teil. Frau ### fertigte Aufmaßunterlagen an. Bei ihrer Vernehmung am 29. Februar 2024 schilderte sie, dass die entsprechenden Feststellungen auf der Baustelle vor Ort getroffen wurden. Herr ### und Herr ### seien an den Schaltschränken gewesen und hätten ihr alles vorgetragen. Sie habe dies sodann – in Anwesenheit der Beteiligten – in ihre Unterlagen übertragen. Hinsichtlich der unterschiedlichen Schreibfarben bei den handschriftlichen Eintragungen in den Unterlagen erklärte die Zeugin, dass sie die Unterlagen im Büro vorbereitet habe. Vermutlich habe sie dann mit einem andersfarbigen Kugelschreiber vor Ort die weiteren Eintragungen vorgenommen.

Die Position 05.00.0001 wird in dem von der Zeugin ausgefüllten Aufmaßblatt mit der Blatt Nr. 107 abgehandelt. Dieses ist – im Gegensatz zu den weiteren Aufmaßblättern – nicht an den dafür vorgesehenen Stellen von der Auftragnehmer- und der Auftraggeberseite unterzeichnet. Die Zeugin erklärte hierzu, man sei sich vor Ort nicht einig gewesen. Allerdings ergänzte sie, dass nach den ihr vorliegenden Unterlagen der Ist-Zustand von dem Beklagten 1 an Herrn ###, der vor ihr auf Seiten des Regierungspräsidiums zuständig war, mitgeteilt worden ist. Sie verwies dabei auf ein von ihr zur Einsicht vorgelegtes E-Mail-Schreiben der Klägerin an ein vom RP beauftragtes Planungsbüro vom 23. Juli 2018. Darin ist unter dem Betreff “Korrosionsschutz Arbeiten ###-Talbrücke” von der Übersendung der Schadensaufnahme der Firma ### die Rede. Vom selben Tag, also dem 23. Juli 2018, datiert die E-Mail der Klägerseite an das RP, mit welchem “die noch fehlende Elektroplanung sowie Stücklisten der Fa. ###” übersandt wurden. Hierauf antwortete Herr ### vom RP mit der E-Mail vom 24. Juli 2018. Darin wurde die Klägerseite aufgefordert, “die Werk- und Montageplanung vollständig einzureichen.” Wenn aber das RP am 24. Juli 2018 zwar beanstandet hat, dass noch keine bzw. keine vollständige Werk- und Montageplanung vorliege, aber nicht auf das Fehlen oder die Unvollständigkeit der Aufnahme des Ist-Zustandes abstellt, kann davon ausgegangen werden, dass diese Position erbracht worden ist.

(2) Hinsichtlich der Position 05.00.0003 (Baustrom) steht der Beklagtenseite kein Anspruch zu.

Die Beklagtenseite macht in der Schlussrechnung vom 19. April 2021 insoweit den vollen Betrag von 1.512,00 Euro gelten. Nachdem das Vertragsverhältnis der Parteien aber vorzeitig beendet worden ist, kann nicht davon ausgegangen werden, dass diese Position vollständig angefallen ist. Die Beklagtenseite hat aber auch keinen Vortrag dazu geleistet, weshalb gleichwohl diese Position vollständig abgerechnet werden können soll. Es kann auch nicht im Wege einer Schätzung entsprechend § 287 Abs. 1 und 2 ZPO ein Teilbetrag angesetzt werden. Hierfür fehlen die erforderlichen Schätzgrundlagen.

(3) Bei der Position 05.03.0006 besteht insoweit eine Differenz, als die Klägerin hierfür 381,64 Euro ansetzt, die Beklagtenseite hingegen 0,00 Euro. Zugunsten der Beklagtenseite ist der von der Klägerin zugestandene Betrag anzusetzen.

(4) Die Position 05.04.0001 betrifft die Kabelrinne 100 x 60 mm. Die erbrachten Leistungen sind von der Zeugin in dem Aufmaßblatt Nr. 125 detailliert unter Verweis auf die jeweilige Örtlichkeit (mit Angabe der Trägernummer) erfasst worden. Die Addition der von der Zeugin als erbracht vermerkten Massen beläuft sich auf 46,07 m. Dies entspricht der von der Beklagtenseite in der Schlussrechnung angesetzten Menge. Allerdings hat die Zeugin bei einem Teil der erbrachten Leistung vermerkt, dass diese “ohne Kantenschutz” sei bzw. der Kantenschutz teilweise fehle.

Hieraus ergibt sich, dass ein Kantenschutz erforderlich gewesen wäre, dieser aber teilweise fehlt. Gemäß § 287 Abs. 1 und 2 ZPO wird deshalb hier ein Abzug von 1/6 vorgenommen, so dass für diese Position 1.698,60 Euro netto abzüglich 283,10 Euro netto, mithin 1.415,50 Euro netto anzusetzen ist.

(5) Bei der Position 05.07.0003 ist zugunsten der Beklagtenseite der von der Klägerin angegebene Wert von 669,02 Euro netto zugrundezulegen.

(6) Zur Position 05.08.0004 hat die Zeugin in dem Aufmaßblatt Nr. 126 vermerkt, dass von den 3-fach-Tasterkombinationen 1,00 Stück vorhanden ist. Davon sei 40 % erbracht. Dementsprechend sind nicht viermal 6,52 Euro netto anzusetzen, sondern lediglich einmal 6,52 Euro netto. Auf einen weiteren Abzug im Hinblick auf die Angabe, dass 40 % erbracht seien, wird verzichtet.

(7) Bezüglich der Position Wipp-Taster (05.08.0005) ist dem Aufmaßblatt Nr. 128 vermerkt, dass 10,00 Stück erbracht worden sind. Dementsprechend ist der von der Beklagtenseite angesetzte Betrag von 263,68 Euro netto anzusetzen, auch wenn insoweit in der Schlussrechnung lediglich 4,00 Stück angegeben sind.

(8) Zur Position 05.08.0006 (Steckdosenkombination) ist im Aufmaßblatt Nr. 127 angegeben, dass insgesamt 26 Stück, nämlich 12 Stück im Hohlkasten und 14 Stück in den Pfeilern, erbracht worden sind. Dementsprechend ist, wie von der Beklagtenseite in der Schlussrechnung angesetzt, hierfür ein Betrag von 8.815,04 Euro netto zu berücksichtigen, und nicht lediglich 1.356,16 Euro, wie die Klägerin vorträgt.

(9) Im Streit stehen zwischen den Parteien ferner die Positionen 05.02.0005 NT bis 05.07.0007 NT, für die in der Schlussrechnung der Beklagtenseite vom 19. April 2021 zusammen 21.051,52 Euro netto geltend gemacht wird.

Die Positionen 05.02.0005 NT, 05.02.0006 NT, 05.02.0007 NT und 05.02.0008 NT belaufen sich auf jeweils 711,20 Euro und betreffen Mehrkosten, weil jeweils ein größerer Unterverteilerschrank als im LV angesetzt eingebaut wurde.

Die Zeugin ### gab insoweit bei ihrer Vernehmung zur Überzeugung des Gerichts an, dass größere Schränke als die ursprünglich vorgesehenen Schränke eingebaut worden seien. Hintergrund sei gewesen, dass in den ursprünglich vorgesehenen kleineren Schränken nicht genügend Platz zum Einbau der erforderlichen Geräte gewesen wäre. Herr ###, der Vorgänger der Zeugin beim RP, habe den Einbau der größeren Schränke angeordnet, nachdem er von dem Beklagten auf dieses Problem hingewiesen worden sei.

Die Unterverteilerschränke sind auf den Fotos zu sehen, die sich beim Anhang zu der Anlage B 17, der Schlussrechnung der Beklagten vom 19. April 2021, befinden. Von Seiten der Klägerin ist im Termin am 29. Februar 2024 nicht in Abrede gestellt worden, dass es sich um größere als die im LV vorgesehenen Schränke handelt.

Es ist daher angemessen, der Beklagtenseite insoweit jeweils den Mehrbetrag von 711,20 Euro netto zuzugestehen.

(10) Die Nachtragspositionen 05.03.0014 NT, 05.03.0016 NT, 05.03.0017 NT, 05.03.0018 NT und 05.03.0019 NT betreffen Einbaukomponenten für Niederspannungshauptverteiler. Insoweit finden sich im Anhang zur Anlage B 17 nach den Fotos der Verteilerschränke Screenshots mit Kalkulationsgrundlagen. Schriftliche Nachtragsangebote fehlen insoweit aber ebenso wie Nachtragsbeauftragungen. Selbst wenn es insoweit eine “Abstimmung” der Beklagtenseite mit Herrn ### vom RP gegeben haben sollte, wie im Anhang zur Anlage B 17 bei den Screenshots vermerkt ist, kann nicht von der Erbringung dieser Leistungen als Nachtragsleistungen im abgerechneten Umfang ausgegangen werden. Zwar hat die Beklagte zum Beweis dafür, dass sie die abgerechneten Leistungen erbracht hat, Beweis durch Sachverständigengutachten angeboten, so beispielsweise auf Seite 3 des Schriftsatzes vom 15. Juni 2023. Bei den am 27. März 2019 von der Zeugin ### angefertigten Aufmaßunterlagen finden sich aber keine Angaben zu diesen Leistungen. Es ist daher nicht möglich, mittels eines Sachverständigengutachtens zu klären, ob die Beklagte diese Leistungen erbracht hat.

(11) Die Nachtragspositionen 05.10.0010 NT, 05.10.0011 NT und 05.10.0012 NT beziehen sich auf den Abschnitt 05.10 im Leistungsverzeichnis “Sonstige Leistungen”. Die Position 05.10.0010 NT betrifft wohl ebenso wie die Position 05.10.0011 NT eine Ertüchtigung der bestehenden Kabelrinne über die gesamte Brückenlänge inklusive Austausch von defekten Trägern und Befestigungsteilen, die Position 05.10.0012 NT eine Instandsetzung der Stegbeleuchtung und den Austausch von Leuchtmitteln. Auch insoweit helfen die Aufmaßunterlagen nicht weiter. Wie hinsichtlich der vorgenannten Positionen gilt auch hier, dass selbst dann, wenn es insoweit eine “Abstimmung” der Beklagtenseite mit dem RP, hier Herrn ###, und einem Herrn ### gegeben haben sollte, nicht von der Erbringung dieser Leistungen als Nachtragsleistungen im abgerechneten Umfang ausgegangen werden kann. Durch Sachverständigenbeweis kann im Nachhinein nicht geklärt werden, ob und in welchem Umfang die Beklagtenseite diese Leistungen erbracht hat. Für die Einholung eines Sachverständigengutachtens zu dieser Frage ist daher kein Raum.

(12) Die Nachtragspositionen 05.04.0017 NT und 05.04.0018 NT beziehen sich ausweislich der Positionsbezeichnung in der Schlussrechnung der Beklagtenseite auf die LV-Position 05.05. Es gibt auch hier weder ein Nachtragsangebot noch eine dokumentierte Nachtragsbeauftragung. Die Screenshots, die sich im Anhang zu der Anlage K 17, der Schlussrechnung der Beklagtenseite, befinden, besagen nichts über die Beauftragung und belegen auch nicht die Erbringung dieser Leistungen. Durch Sachverständigenbeweis kann im Nachhinein nicht geklärt werden, ob und in welchem Umfang die Beklagtenseite diese Leistungen erbracht hat. Für die Einholung eines Sachverständigengutachtens zu dieser Frage ist daher kein Raum.

(13) Unter der Nachtragsposition 05.07.0007 NT macht die Beklagtenseite 2.108,20 Euro netto für eine Musterleuchte SITECO Floodlight 20LED zur Bemusterung vor Ort geltend.

Hierfür gibt es weder ein Nachtragsangebot noch eine Nachtragsbeauftragung. Auch kann den Aufmaßunterlagen nicht die Erbringung dieser Leistung durch die Beklagtenseite entnommen werden.

dd) Der Beklagtenseite steht also ein Vergütungsanspruch für die erbrachten Leistungen zu, der sich wie folgt zusammensetzt:

Titel 05.00

05.00.0001 416,00 Euro

05.00.0003 0,00 Euro

Titel 05.01

05.01.0001 218,16 Euro

Titel 05.02

05.02.0001 1.655,11 Euro

05.02.0002 1.474,85 Euro

05.02.0003 1.618,42 Euro

05.02.0004 1.655,11 Euro

Titel 05.03

05.03.0001 83,88 Euro

05.03.0002 640,96 Euro

05.03.0003 297,04 Euro

05.03.0005 885,15 Euro

05.03.0006 381,64 Euro

05.03.0008 958,20 Euro

05.03.0012 636,16 Euro

Titel 05.04

05.04.0001 1.415,50 Euro

Titel 05.07

05.07.0003 669,02 Euro

05.07.0005 416,00 Euro

Titel 05.08

05.08.0004 6,52 Euro

05.08.0005 263,68 Euro

05.08.0006 8.815,04 Euro

Nachträge

05.02.0005 NT 711,20 Euro

05.02.0006 NT 711,20 Euro

05.02.0007 NT 711,20 Euro

05.02.0008 NT 711,20 Euro

05.03.0014 NT 0,00 Euro

05.03.0016 NT 0,00 Euro

05.03.0017 NT 0,00 Euro

05.03.0018 NT 0,00 Euro

05.03.0019 NT 0,00 Euro

05.10.0010 NT 0,00 Euro

05.10.0011 NT 0,00 Euro

05.11.0012 NT 0,00 Euro

05.04.0017 NT 0,00 Euro

05.04.0018 NT 0,00 Euro

05.04.0007 NT 0,00 Euro

Summe 25.351,24 Euro

Als Vergütung für erbrachte Leistungen kann daher lediglich ein Betrag von 25.351,24 Euro angesetzt werden.

h) Insgesamt ergibt sich daher folgende Berechnung hinsichtlich des Klageantrags Ziff. 1:

Anspruch der Klägerin auf Fertigstellungsmehrkosten: 81.381,19 Euro

Eigener Aufwand 0,00 Euro

Bürgschaftskosten: 4.605,15 Euro

abzügl. Vergütung d. Bekl. für erbrachte Leistungen: – 25.351,24 Euro

ergibt: 60.635,10 Euro.

Der Betrag ist gemäß §§ 280 Abs. 2, 286, 288 Abs. 1 S. 1, Abs. 2, 291 BGB zu verzinsen. Die Zustellung der Klageschrift an die Beklagtenseite erfolgte am 22. April 2021. Zinsen sind daher ab dem 23. April 2021 geschuldet. Der Zinssatz beträgt gemäß § 288 Abs. 2 BGB 9 Prozentpunkte über dem jeweiligen Basiszinssatz, da an dem Rechtsgeschäft kein Verbraucher beteiligt ist.

2. Zum Klageantrag Ziff. 2

Die Klägerin hat ferner Anspruch gegen den Beklagten 1 auf Erstattung von vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 1.642,40 Euro.

Geltend gemacht wird ausweislich der pro-forma-Rechnung des Klägervertreters vom 20. März 2021 an die Klägerin eine 1,3 Geschäftsgebühr aus einem Gegenstandswert von 99.708,37 Euro, also ein Betrag von 1.933,90 Euro zuzüglich der Auslagenpauschale von 20,00 Euro, insgesamt also 1.953,90 Euro.

In der pro-forma-Rechnung ist der Vermerk enthalten, das Honorar sei bereits im Rahmen der Honorarvereinbarung bezahlt.

Die Anwaltskosten, die als Schadensersatz zu erstatten sind, sind aber nur aus einem Gegenstandswert von 60.635,10 Euro zu berechnen (s.o.).

Eine 1,3 Geschäftsgebühr aus diesem Streitwert beläuft sich auf 1.622,40 Euro

zzgl. Pauschale nach Nr. 7002 VV RVG 20,00 Euro

Ergibt: 1.642,40 Euro.

Der Betrag ist ab dem 23. April 2021 mit fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz jährlich zu verzinsen.

3. Zu den Klageanträgen Ziff. 2a. und Ziff. 2 b.

Die Klägerin hat ferner Anspruch gegen den Beklagten 1 gemäß ihren mit Schriftsatz vom 12. Januar 2023 und mit Schriftsatz vom 12. Januar 2023 im Wege der Klageerweiterung gestellten Klageanträgen Ziff. 2a. und Ziff. 2c. auf Zahlung von Avalprovision für den Zeitraum vom 1. Januar 2021 bis zum 31. Dezember 2022 in Höhe von 694,17 Euro und für den Zeitraum vom 1. Januar 2022 bis zum 24. November 2022 in Höhe von 748,95 Euro.

Der Anspruch ergibt sich aus § 648a Abs. 1 BGB a.F. Zur Begründung wird auf die Ausführungen oben unter A. II. 1. f) ff) verwiesen.

Die Zustellung des Klageerweiterungsschriftsatzes vom 17. Januar 2022 an die Beklagtenseite erfolgte am 30. Januar 2022. Der Betrag von 694,17 Euro ist daher gemäß §§ 280 Abs. 2, 286, 288 Abs. 1 S. 1, Abs. 2, 291 BGB ab dem 31. Januar 2022 mit 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen.

Die Zustellung des Klageerweiterungsschriftsatzes vom 12. Januar 2023 an die Beklagtenseite erfolgte am 16. Januar 2023. Der Betrag von 748,95 Euro ist gemäß §§ 280 Abs. 2, 286, 288 Abs. 1 S. 1, Abs. 2, 291 BGB ab dem 17. Januar 2023 mit 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen. Die Zinshöhe ergibt sich aus § 288 Abs. 2 BGB.

4. Zum ursprünglichen Klageantrag Ziff. 3

Soweit die Klägerin mit ihrem Klageantrag Ziff. 3 zunächst die Herausgabe einer Bürgschaft der [Name Kreditinstitut] in Höhe von 70.000,00 Euro verlangte hatte, haben die Parteien diesen Antrag in der mündlichen Verhandlung am 29. Februar 2024 übereinstimmend für erledigt erklärt.

B.

Widerklage

Die Widerklage ist zulässig, aber nicht begründet.

I.

Zulässigkeit

Die Widerklage ist zulässig.

Das Landgericht ist für die Widerklage zuständig.

Die Widerklage wird von beiden Beklagten erhoben. Dies hat der Beklagtenvertreter mit Schriftsatz vom 31. August 2022 klargestellt.

II.

Begründetheit

Die Widerklage ist nicht begründet. Zwar hat die Klägerin die erbrachten Leistungen dem Beklagten 1 zu vergüten. Ein Anspruch auf Vergütung für nicht erbrachte Leistungen besteht hingegen nicht, da die Klägerin den Nachunternehmervertrag berechtigt gekündigt hat. Der Vergütungsanspruch für die erbrachten Leistungen ist aber bereits durch die zumindest konkludent erklärte Aufrechnung der Klägerin erloschen.

1. Die Beklagten haben keinen Anspruch gegen die Klägerin auf Zahlung von 58.629,32 Euro.

a) Hinsichtlich der vertraglichen Grundlagen, insbesondere der Frage, wer auf Auftragnehmerseite Partei des Nachunternehmervertrags vom 8. November 2017 geworden ist, wird auf die Ausführungen im Rahmen der Klage verwiesen.

b) Auch bezüglich der Frage, ob das Vertragsverhältnis von der Klägerin wirksam gemäß § 8 Abs. 3 VOB/B beendet worden ist, wird auf die Ausführungen im Rahmen der Klage verwiesen.

c) Die Widerklage wird auf die Schlussrechnung vom 19. April 2021 gestützt.

Darin werden für erbrachte Leistungen einschließlich Nachträgen 44.656,47 Euro und für nicht erbrachte Leistungen 13.972,85 Euro geltend gemacht. Wegen der Einzelheiten wird auf die Schlussrechnung verwiesen.

d) Dem Beklagten 1 steht aber kein Zahlungsanspruch für die erbrachten Leistungen und für nicht erbrachte Leistungen zu. Hinsichtlich der Beklagten 2 scheitert ein Zahlungsanspruch schon daran, dass sie nicht Vertragspartnerin der Klägerin geworden ist.

Wie oben unter A. II. 1. dargelegt worden ist, steht der Klägerin ein Zahlungsanspruch zu. Bei der Berechnung dieses Zahlungsanspruchs ist die Vergütung der Beklagtenseite für die erbrachten Leistungen bereits mit 25.351,24 Euro berücksichtigt worden. Auf die Ausführungen unter A. II. 1. g) wird verwiesen.

Auch hinsichtlich der nicht erbrachten Leistungen kann die Beklagtenseite keine Zahlung von 5 % des Wertes der nach ihrem Vortrag nicht ausgeführten Leistungen verlangen. Wie bereits dargelegt worden ist, hat die Klägerin den Nachunternehmervertrag bereits außerordentlich fristlos gekündigt. Die Beklagtenseite hat daher keinen Vergütungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B oder § 649 S. 2 BGB i.d.F. bis zum 31. Dezember 2017.

2. Den Beklagten steht daher auch kein Zinsanspruch zu.

C.

Nebenentscheidungen

Die Kostenentscheidung ergeht gemäß §§ 91, 91a Abs. 1 S. 1, 281 Abs. 3 S. 2 ZPO und den Grundsätzen der Baumbach’schen Kostenentscheidung.

Hinsichtlich des ursprünglichen Klageantrags Ziff. 2b., der auf die Feststellung der Verpflichtung zur Zahlung weiterer anfallender Avalprovision gerichtet war, hat die Klägerin zwar mit Schriftsatz vom 12. Januar 2023 erklärt, dieser Anspruch sei erledigt. Allerdings liegt insoweit kein Fall der Erledigung im prozessualen Sinne vor. Vielmehr handelt es sich um eine zulässige Klageänderung, da die Klägerin in dem Schriftsatz vom 12. Januar 2023 stattdessen die weiter angefallene Avalprovision mit ihrem neuen Klageantrag Ziff. 2c. geltend gemacht hat.

Eine Erledigung im prozessualen Sinn liegt allerdings hinsichtlich des ursprünglichen Klageantrags Ziff. 3 der Klägerin vor. Diesen Antrag haben die Parteien in der mündlichen Verhandlung vom 29. Februar 2024 übereinstimmend im Hinblick auf die erfolgte Rückgabe der Bürgschaft für erledigt erklärt. Daher war insoweit gemäß § 91a Abs. 1 S. 1 ZPO unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands nach billigem Ermessen über die Kosten zu entscheiden. Die Kosten sind insoweit dem Beklagten aufzuerlegen, da er zur Herausgabe der Bürgschaft verurteilt worden wäre, wenn die Bürgschaft nicht herausgegeben worden wäre.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.

Die Streitwertbemessung erfolgt gemäß § 48 GKG, §§ 3, 6 ZPO und berechnet sich wie folgt:

Klage:

Klageantrag Ziff. 1 99.708,38 Euro

Klageantrag Ziff. 2 nicht werterhöhend

Klageantrag Ziff. 2a. 694,17 Euro

Klageantrag Ziff. 2b u. 2c. 748,95 Euro

Klageantrag Ziff. 3 21.000,00 Euro

Widerklage: 58.629,32 Euro

Summe: 180.780,82 Euro.

Der Wert für den Klageantrag Ziff. 3 war auf 30 % der Bürgschaftssumme von 70.000,00 Euro, also 21.000,00 Euro zu veranschlagen.