Beitrag von Thomas Ax

Eine Reduzierung der Bewerberzahl durch Losentscheid ist nur zulässig, wenn der öffentliche Auftraggeber unter den eingegangenen Bewerbungen eine rein objektive Auswahl nach qualitativen Kriterien unter gleich qualifizierten Bewerbern nicht mehr nachvollziehbar durchführen kann. Nach § 127 Abs. 4 Satz 1 GWB müssen die Zuschlagskriterien so festgelegt und bestimmt sein, dass die Möglichkeit eines wirksamen Wettbewerbs gewährleistet (…) wird. Der dem Auftraggeber zur Verfügung gestellte Ermessensspielraum ist nach dem Sinn und Zweck der Norm auszufüllen, vgl. die Rechtsprechung des BGH zu Unterkostenangeboten Beschluss vom 31.01.2017, Az. X ZB 10/16, Rdnr. 31, 23. Wie sich aus dem Wortlaut der Norm bereits ergibt, geht es nicht darum, allein für den Auftraggeber eine schnelle und rechtssichere Vergabe zu ermöglichen, sondern insbesondere einen Wettbewerb zu eröffnen, der den Bietern hinreichende Möglichkeiten eröffnet, sich leistungsmäßig stärker zu positionieren als die Mitbieter. Nach der Gesetzesbegründung müssen die Kriterien „vielmehr so vorgegeben werden, dass sie einen effektiven Wettbewerb der konkurrierenden Angebote zulassen.“ vgl. BT/DrS. 18/6281 S.112 zu § 127 Abs. 4 GWB.Zum Losentscheid hat die Vergabekammer Baden-Württemberg, 1 VK 4/12, B. vom 02.03.2012. S. 16 – 17 bereits wie folgt entschieden:

„Bei einem Losverfahren handelt es sich um kein objektives, auftragsbezogenes Kriterium. Vielmehr handelt es sich um eine Auswahl der Bewerber nach dem Zufallsprinzip (VK Bund vom 14.6.2007, VK 1-50/07). Obwohl das Auswahlmittel des Loses aufgrund seines zufallsbestimmten Charakters arithmetische Gleichheit und damit formale Gerechtigkeit herstellt, fehlt es ihm am den Prinzipien des Vergaberechts entsprechenden Leistungs- und Eignungsbezug (Schellenberg/ Pünder, Vergaberecht, SektVO, § 11 Rdn. 33). Eine Reduzierung der Bewerberzahl durch Losentscheid ist daher nur zulässig, wenn der öffentliche Auftraggeber unter den eingegangenen Bewerbungen eine rein objektive Auswahl nach qualitativen Kriterien unter gleich qualifizierten Bewerbern nicht mehr nachvollziehbar durchführen kann (OLG Rostock vom 1.8.2003 , 17 Verg 7/03).“

Gegen die Zulässigkeit eines Losentscheids spricht auch die Tatsache, dass dieser im Gegensatz zu dem Verfahren nach § 75 Abs. 6 VgV nicht ausdrücklich gesetzlich zugelassen ist. Angesichts des Verstoßes gegen das Wettbewerbsprinzip hätte es aber einer gesetzlichen Ausnahmevorschrift als Ermächtigungsgrundlage des Auftraggebers bedurft. Der vorliegende Vergabeverstoß verletzt die Antragstellerin auch in ihren Rechten und führt zu einer Chancenverschlechterung, ohne dass es noch auf die Abgabe eines finalen Angebots und dessen Auswertung ankäme. Nach der ständigen Rechtsprechung, vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.01.2015, Verg 31/14, reicht für die Bejahung eines Schadens bereits die Annahme aus, dass vergaberechtskonformes Verhalten des Auftraggebers die Angebote beeinflussen und die Aussicht auf den Zuschlag beeinträchtigen könnte. Nur wenn sicher auszuschließen wäre, dass die Zuschlagschancen nicht feststellbar geschmälert worden wären, wäre ein Schaden im Sinne des § 168 Abs. 1 GWB zu verneinen. Damit hat die Vergabekammer Maßnahmen zu treffen, um den möglichen Schadenseintritt zu verhindern. Dies führt vorliegend dazu, dass der Auftraggeber das Vergabeverfahren in den Stand vor Abgabe der indikativen Angebote unter Überarbeitung der Zuschlagskriterien ohne den beanstandeten Losentscheid bei fortbestehender Vergabeabsicht zurückzuversetzen hat. VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 22.07.2019 – 1 VK 34/19 vorhergehend: OLG Karlsruhe, Beschluss vom 30.10.2018 – 15 Verg 6/18 VK Baden Württemberg, 25.07.2018 – 1 VK 18/19