von Thomas Ax

Nach der Aufhebung einer Ausschreibung ist ein Nachprüfungsverfahren insoweit statthaft, als die Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers zur Aufhebung der Aufhebung und Fortsetzung des Vergabeverfahrens begehrt wird. Dieser Antrag kann mit einem Hilfsantrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Aufhebung verbunden werden.

Zwar ist gemäß § 160 Abs. 1 GWB der Nachprüfungsantrag grundsätzlich nur so lange der statthafte Rechtsbehelf, wie ein Vergabeverfahren noch nicht abgeschlossen ist (vgl. für den Zuschlag: BGH, Beschluss vom 19. Dezember 2000, X ZB 14/00, NJW 2001, 1492/93; OLG Bremen, Beschluss vom 4. November 2022, 2 Verg 1/22, BeckRS 2022, 38741 Rn. 14). Das ergibt sich aus der Gesetzessystematik. Der vergaberechtliche Primärrechtsschutz hat nach § 168 Abs. 1 Satz 1 GWB das Ziel, eine Rechtsverletzung im noch nicht abgeschlossenen Vergabeverfahren zu beseitigen

(Senatsbeschluss vom 19. April 2017, Verg 38/16, BeckRS 2017, 116312 Rn. 18). Das Nachprüfungsverfahren dient dem Schutz der unberücksichtigten Bieter und muss folglich darauf gerichtet sein, als Bieter berücksichtigt zu werden (EuGH, Urteil vom 15. Oktober 2009, C-275/08, NZBau 2010, 63 Rn. 36). Sobald das Ziel der Beeinflussung der Auftragsvergabe nicht mehr erreicht werden kann, findet daher ein Primärrechtsschutz nicht mehr statt (BGH, Beschluss vom 12. November 2019, XIII ZB 120/19, NZBau 2020, 179 Rn. 21, OLG Düsseldorf, Beschluss vom 5. April 2006, Verg 8/06, BeckRS 2006, 7160 Rn. 27; OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 16. Mai 2000, 11 Verg 1/99, NZBau 2001, 101, 102).

Die Vorschrift des § 168 Abs. 2 Satz 2 GWB ordnet allerdings nicht an, dass die Aufhebung der Ausschreibung das durch diese eingeleitete Vergabeverfahren endgültig beendet. Die Aufhebung der Ausschreibung kann ohne Zustimmung Dritter rückgängig gemacht werden, indem der Ausschreibende das Verfahren wieder aufnimmt und fortführt. Dementsprechend gehört auch eine hierauf gerichtete Anordnung zu den Maßnahmen, welche die Vergabekammer nach § 168 Abs. 1 GWB treffen kann. Durch diese Möglichkeiten unterscheidet sich die Aufhebung der Ausschreibung von der Erteilung des Zuschlags. Aus diesem Grund ist ein nach Aufhebung des Vergabeverfahrens eingereichter Nachprüfungsantrag dann zulässig, wenn der Antragsteller die Aufhebung der Ausschreibung nicht hinnehmen will und eine auf Rückgängigmachung der Aufhebung der Ausschreibung gerichtete Anordnung der Vergabekammer begehrt (BGH, Beschluss vom 18. Februar 2003, X ZB 43/02, NZBau 2003, 293, 294; Senatsbeschluss vom 9. Juni 2021, Verg 3/21, BeckRS 2021, 56909 Rn. 28), weil dieses Begehren auf die Fortsetzung des Vergabeverfahrens abzielt (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 4. Dezember 2013, 15 Verg 9/13, BeckRS 2014, 7327; insoweit bestätigt durch BGH, Beschluss vom 20. März 2014, X ZB 18/13, NZBau 2014, 310 Rn. 17; Mehlitz in Burgi/Dreher, Beck’scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl. 2019, VgV § 63 Rn. 76). Ein solcher Nachprüfungsantrag ist darauf gerichtet, nach Aufhebung der Aufhebung im Rahmen des dann fortgesetzten Vergabeverfahrens als Bieter doch noch berücksichtigt zu werden, womit er der Zielsetzung des vergaberechtlichen Primärrechtsschutzes, eine Rechtsverletzung im noch nicht abgeschlossenen Vergabeverfahren zu beseitigen, dient. Der Umstand, dass ein öffentlicher Auftraggeber ein Ausschreibungsverfahren nicht mit einem Zuschlag an einen geeigneten Bieter beenden muss, steht daher der Zulässigkeit eines erst nach Aufhebung der Ausschreibung angebrachten Nachprüfungsantrags, der sich gegen die Aufhebung wendet, jedenfalls dann nicht entgegen, wenn die Aufhebung der Ausschreibung nicht Ausdruck eines unabänderlichen Willens des Ausschreibenden ist (BGH, Beschluss vom 18. Februar 2003, X ZB 43/02, NZBau 2003, 293, 294).

Mit einem auf Rückgängigmachung der Aufhebung der Ausschreibung gerichteten Hauptantrag kann ein Hilfsantrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Aufhebung verbunden werden. Ein hilfsweise gestellter Fortsetzungsfeststellungsantrag nach § 168 Abs. 2 Satz 2 GWB beziehungsweise § 178 Satz 3 und 4 i.V.m. § 168 Abs. 2 GWB ist dann zulässig, wenn der damit verbundene Hauptantrag darauf gerichtet ist, die Aufhebung der Aufhebung des Vergabeverfahrens zu erreichen (Senatsbeschluss vom 9. Juni 2021, Verg 3/21, BeckRS 2021, 56909 Rn. 34; OLG Celle, Beschluss vom 10. März 2016, 13 Verg 5/15, NZBau 2016, 385 Rn. 9; Herrmann in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl., § 63 VgV Rn. 60). In Fällen, in denen der Antragsteller mit dem Ziel der Erlangung primären Vergaberechtsschutzes die Aufhebung des ausgeschriebenen Vergabeverfahrens zum Gegenstand einer Nachprüfung macht, ist die Vergabekammer oder das Beschwerdegericht bei Vorliegen eines Feststellungsinteresses des Antragstellers auf dessen Antrag auch zur Feststellung der durch die Aufhebung eingetretenen Rechtsverletzung befugt, wenn sich herausstellt, dass trotz eines Vergabeverstoßes auf Grund des dem Auftraggeber zustehenden Entscheidungsspielraums eine auf die Fortsetzung des aufgehobenen Vergabeverfahrens gerichtete Anordnung nicht ergehen kann, obwohl der Fall eines nach § 168 Abs. 2 Satz 2 GWB zulässigen Fortsetzungsfeststellungsantrags nicht vorliegt, weil die trotz Rechtswidrigkeit wirksame Aufhebung bereits erfolgt war, bevor der Nachprüfungsantrag gestellt wurde. Denn die Vergabekammer ist in diesen Fällen bereits im Rahmen der Gewährung primären Rechtsschutzes mit der Kernfrage der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Aufhebung befasst. Aus Gründen der Prozessökonomie muss ein Bieter die Möglichkeit haben, im Falle einer rechtswidrigen, aber wirksamen Aufhebung einen Fortsetzungsfeststellungsantrag zu stellen (OLG Celle, Beschluss vom 19. März 2019, 13 Verg 1/19, BeckRS 2019, 4741 Rn. 15). Auch der Bundesgerichtshof geht offensichtlich von der Zulässigkeit eines hilfsweise zu einem Antrag, die Aufhebungsentscheidung der Vergabestelle zu kassieren, gestellten Antrages auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Aufhebung aus, da er andernfalls dessen Begründetheit nicht geprüft hätte (BGH, Beschluss vom 20. März 2014, X ZB 18/13, NZBau 2014, 310 Rn. 17, Rn. 23).

Das erforderliche Feststellungsinteresse rechtfertigt sich durch jedes gemäß vernünftigen Erwägungen und nach Lage des Falles anzuerkennende Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art, wobei die beantragte Feststellung geeignet sein muss, die Rechtsposition des Antragstellers in einem der genannten Bereiche zu verbessern und eine Beeinträchtigung seiner Rechte auszugleichen oder wenigstens zu mildern (OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 1. Dezember 2021, Verg 54/20, NZBau 2022, 605 Rn. 26, vom 29. Januar 2014, Verg 28/13, BeckRS 2014, 4285, vom 11. Mai 2011, Verg 8/11, und vom 4. Mai 2009, Verg 68/08, m. w. N.). Ein solches Feststellungsinteresse kann insbesondere gegeben sein, wenn der Antrag der Vorbereitung einer Schadensersatzforderung dient. In geeigneten Fällen kann mit einem Feststellungsantrag auch der Gefahr einer Wiederholung begegnet werden. Es soll dadurch sichergestellt werden, dass dem Antragsteller die Früchte des von ihm angestrengten Nachprüfungsverfahrens nicht verloren gehen (OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 1. Dezember 2021, Verg 54/20, NZBau 2022, 605 Rn. 26, vom 29. Januar 2014, Verg 28/13, BeckRS 2014, 4285, vom 11. Mai 2011, Verg 8/11, und vom 4. Mai 2009, Verg 68/08, m. w. N.). Dabei genügt für ein auf die Vorbereitung einer Schadensersatzforderung gestütztes Feststellungsinteresse die Absicht, Schadensersatzansprüche gegen den öffentlichen Auftraggeber geltend zu machen (Summa in Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 6. Aufl. 2022, § 168 Rn. 144). Es reicht aus, dass eine Klageerhebung mit hinreichender Sicherheit zu erwarten ist (OLG Düsseldorf, 1. Kartellsenat, Beschluss vom 26. August 2020, VI-Kart 4/19 (V)).

Der beabsichtigten Geltendmachung der Schadensersatzansprüche steht auch nicht die Aussichtslosigkeit einer entsprechenden Klage entgegen. Es ist grundsätzlich nicht Sache der Vergabenachprüfungsinstanzen, die Erfolgsaussichten eines Schadensersatzbegehrens zu prüfen, dies obliegt dem mit der Schadensersatzklage befassten ordentlichen Gericht (Senatsbeschluss vom 2. Oktober 2008, Verg 25/08, NZBau 2008, 727, 729). Für die Bejahung des Feststellungsinteresses reicht es aus, dass die geltend zumachenden Schadensersatzansprüche möglich sind (Senatsbeschluss vom 7. August 2019, Verg 9/19, NZBau 2020, 190 Rn. 17; Steck in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl. 2020, GWB § 168 Rn. 40). Nur dann, wenn die Schadensersatzansprüche, deren Geltendmachung der Antragsteller beabsichtigt, ausgeschlossen oder völlig aussichtlos sind, vermögen diese ein Feststellungsinteresse nicht zu begründen (Senatsbeschluss vom 30. Juni 2021, Verg 43/20, und vom 7. August 2019, Verg 9/19, NZBau 2020, 190 Rn. 17; OLG München, Beschluss vom 19. Juli 2012, Verg 8/12, ZfBR 2012, 715, 718).