von Thomas Ax

Der Wortlaut des § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB gibt keine besonderen Anforderungen an Form und Inhalt einer Nichtabhilfemitteilung vor. Im Anschluss an den o.g. Zweck einer Rüge, den öffentlichen Auftraggeber auf etwaige Vergabefehler hinzuweisen und ihm so Gelegenheit zu geben, diese Fehler frühzeitig zu beseitigen, liegt eine Nichtabhilfemitteilung dann vor, wenn die Vergabestelle in ihrer Antwort auf eine Rüge eindeutig zum Ausdruck bringt, dass sie die Rüge als unzutreffend abtut und ihr endgültig nicht abhilft (vgl. Begründung zum Entwurf des § 107 Abs. 3 GWB-E a.F. [jetzt: § 160 Abs. 3 GWB], BT-Drs. 16/10117, S. 22 zu Nr. 13; OLG München, Beschluss vom 21. April 2017, Verg 2/17; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 8. Januar 2010, 15 Verg 1/10).

Es kommt mithin darauf an, dass ein Auftraggeber auf die Rüge überhaupt reagiert und dass sich seiner Reaktion entnehmen lässt, dass er die Rüge nicht zum Anlass nimmt, den beanstandeten Sachverhalt einer Korrektur zu unterziehen. Insoweit reicht es aus, wenn ein Auftraggeber zu einzelnen Rügen konkret Stellung nimmt und mit seiner Stellungnahme keine Änderungen der Vergabeunterlagen in Aussicht stellt. Denn bereits dann ist einem Bieter unmissverständlich klar, dass er sein Angebot auf unveränderter Grundlage abzugeben hat, weil der Auftraggeber seinen Beanstandungen trotz ausdrücklicher Würdigung nicht nachgekommen ist.

Dass ein Auftraggeber eine „Nichtabhilfemitteilung“ ausdrücklich als solche bezeichnet, verlangt § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB nicht und scheint auch in diesem konkreten Fall angesichts der Eindeutigkeit der Antworten der Ag nicht geboten. Unabhängig hiervon kommt es für den Lauf der 15-Tage-Frist des § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB nicht darauf an, ob dem betreffenden Bieter bzw. künftigen Antragsteller eines Nachprüfungsantrags bewusst ist, dass er eine Nichtabhilfemitteilung erhalten hat und diese die Rechtsfolge nach sich zieht, dass ein Nachprüfungsantrag unzulässig ist, wenn er nicht innerhalb von 15 Kalendertagen nach der Nichtabhilfemitteilung eingereicht wird. Wie stets bei Normen, deren Tatbestandserfüllung bestimmte Rechtsfolgen auslösen, ist der Eintritt dieser Rechtsfolgen unabhängig davon, ob dem Betroffenen dies auch konkret bewusst ist. Etwas anderes gilt bei Normen, die schuldhaftes oder sonst individuell vorwerfbares Verhalten voraussetzen.

Um so eine Norm handelt es sich jedoch bei § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB offensichtlich nicht, sondern um eine Rechtsbehelfsfrist (vgl. Dicks in: Ziekow/Völlink, zu § 160 GWB, Rz. 57 m.z.N.).