OLG Brandenburg: Betriebe der öffentlichen Hand sind den kaufmännisch geführten Gewerbebetrieben zuzuordnen

vorgestellt von Thomas Ax

Betriebe der öffentlichen Hand sind den kaufmännisch geführten Gewerbebetrieben zuzuordnen, wenn sich der öffentlich-rechtliche Rechtsträger wie ein Privatunternehmen am Geschäftsverkehr beteiligt. Ein Zweckverband betreibt jedenfalls dann keinen Gewerbebetrieb, wenn er seine Leistungen nicht in privatrechtlichen Verträgen vereinbart, sondern sich ausschließlich hoheitlicher, öffentlich-rechtlich bestimmter Handlungsformen bedient.
OLG Brandenburg, Beschluss vom 30.01.2020 – 7 W 51/17
vorhergehend:
AG Neuruppin, 24.02.2017 – 65 AR 57/15

Zum Sachverhalt:

Der Bf., ein Zweckverband, wendet sich im Zwangsgeldverfahren gegen die seinem Verbandsvorsteher auferlegte Verpflichtung, ihn zum Handelsregister anzumelden. Der Bf. ist ein von mehreren Gemeinden gebildeter Zweckverband zur Zusammenarbeit bei der Wasserversorgung sowie der Schmutzwasserableitung und -behandlung. Das AG hat den Verbandsvorsteher des Bf. aufgefordert, den von ihm vertretenen Bf. zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Unterlasse er die Anmeldung und rechtfertige diese Unterlassung nicht, werde ein Zwangsgeld von 1.000 EUR festgesetzt werden. Das AG hat ausgeführt, der Bg. betreibe ein Handelsgewerbe. Gewinnerzielungsabsicht sei dafür nicht erforderlich. Auch auf einen Anschluss- und Benutzungszwang bei der Erfüllung der dem Bf. obliegenden Aufgaben komme es nicht an. Entscheidend sei, dass die Wasserversorgung auch durch private Unternehmen erfolgen könne. Ob tatsächlich Konkurrenzunternehmen bestünden, sei unbeachtlich. Der Verbandsvorsteher hat Einspruch erhoben. Er hat gemeint, der Bf. sei kein Gewerbebetrieb, weil er Gewinne nicht anstreben dürfe und weil er wegen des seinen Leistungsempfängern auferlegten Anschluss- und Benutzungszwanges nicht im Wettbewerb mit privaten Unternehmen stehe. Mit dem angefochtenen Beschluss hat das AG den Einspruch verworfen und von einer Festsetzung des Zwangsgeldes bis zur Entscheidung im Rechtsmittelverfahren abgesehen.

Aus den Gründen:

Die Beschwerde (§§ 391 Abs. 1, 58 FamFG) ist zulässig.

1. Der Bf. ist durch die angefochtene Verwerfung des Einspruchs beschwert (§ 59 Abs. 1 FamFG). Im Einspruchsverfahren ist neben dem gesetzlichen Vertreter, gegen den sich die Androhung des Zwangsgeldes richtet (§§ 388, 389 Abs. 1, 390 Abs. 4 S. 1 FamFG), auch die von ihm vertretene Körperschaft beteiligt, und auch sie wird durch die Verwerfung beschwert (Keidel/Heinemann FamFG, 20. Aufl., § 388 Rn. 33, § 391 Rn. 6a; MüKoFamFG/Krafka, 3. Aufl., § 391 Rn. 8; BeckOK FamFG/Schlögel, Stand Jan. 2020, § 391 Rn. 12). Da das AG bei der angefochtenen Verwerfung des Einspruchs von der Festsetzung des Zwangsgeldes abgesehen hat, reicht es aus, dass allein der Bf. diesen Beschluss angefochten hat. Einer Beschwerde auch seines Vorstehers bedurfte es nicht, um eine vollständige Beseitigung der Einspruchsverwerfung zu erreichen.

2. Ob die Zulässigkeit der Beschwerde allein gegen die Verwerfung eines Einspruches vom Erreichen des Beschwerdewertes abhängt (§ 61 FamFG), braucht nicht entschieden zu werden (vgl. Keidel/Heinemann FamFG, 20. Aufl., § 391 Rn. 6; BeckOK FamFG/Schlögel, Stand Jan. 2020, § 391 Rn. 10). Wenn es sich bei der Durchsetzung der Handelsregisteranmeldung um eine vermögensrechtliche Angelegenheit handeln sollte, wäre der Wert des Beschwerdegegenstandes in Bezug auf die Einspruchsverwerfung zu bemessen und richtete sich nicht allein nach der Höhe des Zwangsgeldes. Der Betrag von 600 EUR wäre hier jedenfalls überstiegen, zumal ein Zwangsgeld von 1.000 EUR angedroht ist.

II.

Die Beschwerde und der Einspruch gegen die Zwangsgeldandrohung sind begründet.

Der Verbandsvorsteher ist nicht verpflichtet, den von ihm vertretenen Bf. zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden (§§ 29, 33 Abs. 1 HGB), weil der Bf. nicht Kaufmann ist.

1. Er ist einerseits nicht Formkaufmann, weil er als Zweckverband nicht zu den Handelsgesellschaften zählt (§ 6 HGB). Andererseits ist er als Körperschaft des öffentlichen Rechts (§ 10 Abs. 2 S. 1 GKGBbg) seit der Aufhebung des § 36 aF HGB nicht mehr generell von der Handelsregisterpflicht ausgenommen. Seine Registerpflicht richtet sich nach den allgemeinen Regeln, ist also anhand der Frage zu beurteilen, ob der Bf. ein Handelsgewerbe, also einen kaufmännisch einzurichtenden Gewerbebetrieb (§ 1 Abs. 2 HGB), betreibt (vgl. MüKoHGB/Krafka, 4. Aufl., § 33 Rn. 1; Baumbach/Hopt HGB, 38. Aufl., § 33 Rn. 1).

2. Das von dem Bf. betriebene Unternehmen ist in keiner Hinsicht als Gewerbetrieb zu beurteilen – weder in der Sparte der Wasserversorgung noch der Schmutzwasserbeseitigung.

a) Dafür kommt es nicht darauf an, die Gewinnerzielungsabsicht des Bf. zu prüfen. Dieses Merkmal ist lange für entscheidend gehalten worden, um eine karitative oder sonstwie selbstlose Marktteilnahme von derjenigen eines Kaufmannes abzugrenzen. Inzwischen wird es allgemein für untauglich gehalten und durch die Anforderung ersetzt, die Absicht müsse sich darauf richten, laufende Einnahmen zu erzielen, also ein als Vergütung für die am Markt angebotenen Waren oder Leistungen ernstgemeintes Entgelt (MüKoHGB/K. Schmidt, 4. Aufl., § 1 Rn. 31; Koller/Kindler/Roth/Drüen HGB, 9. Aufl., § 1 Rn. 10; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn-Kindler HGB, 4. Aufl., § 1 Rn. 27).

b) Auch auf eine etwaige Monopolstellung des Bf. braucht nicht näher eingegangen zu werden. Ob eine rechtlich gesicherte Stellung als Monopolist der Kaufmannseigenschaft entgegensteht, wird – anders als die Ersetzung der Gewinnerzielungsabsicht durch die Entgeltlichkeit – noch als umstritten gelten können. Auch die anbietende Tätigkeit an einem engen, ja monopolistischen Markt wird für ausreichend gehalten (MüKoHGB/K. Schmidt, 4. Aufl., § 1 Rn. 28), während andererseits im Wettbewerb mit Privatunternehmen die entscheidende Anforderung erkannt wird, um die Tätigkeit einer juristischen Person des öffentlichen Rechts als Gewerbebetrieb charakterisieren zu können (Baumbach/Hopt HGB, 38. Aufl., § 1 Rn. 15, 27). Der Senat braucht zur Entscheidung über die hier eingelegte Beschwerde auch dies nicht zu entscheiden.

c) Der Bf. betreibt – unabhängig von den bereits genannten Abgrenzungskriterien – einen Gewerbebetrieb jedenfalls deshalb nicht, weil er seine Leistungen nicht in privatrechtlichen Verträgen vereinbart, sondern sich ausschließlich hoheitlicher, öffentlich-rechtlich bestimmter Handlungsformen bedient. Dieses Abgrenzungsmerkmal ist einerseits unangefochten, und die Einordnung der Tätigkeit des Bf. ist andererseits eindeutig.

Betriebe der öffentlichen Hand sind den kaufmännisch geführten Gewerbebetrieben zuzuordnen, wenn sich der öffentlich-rechtliche Rechtsträger wie ein Privatunternehmen am Geschäftsverkehr beteiligt. Ohne Rücksicht auf die nachfragenden Geschäfte der Bedarfsdeckung ist es für einen Gewerbebetrieb typisch und erforderlich, die Leistungen auf der Angebotsseite des Geschäftsbetriebes rechtsgeschäftlich anzubieten. Privatrechliche Vertragsvereinbarungen kennzeichnen einen Kaufmann, während gebührenpflichtige Staatstätigkeit in vollständig öffentlich-rechtlich ausgestalteter Handlungsform auch dann nicht gewerblich erbracht wird, wenn die öffentliche Einrichtung nach kaufmännischen Gesichtspunkten geführt wird (MüKoHGB/K. Schmidt, 4. Aufl., § 1 Rn. 29; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn-Kindler HGB, 4. Aufl., § 1 Rn. 30).

Allein der Anschluss- und Benutzungszwang schließt den Bf. mithin nicht aus dem Kreis der Kaufleute aus. Der Bf. hat auf der Rechtsgrundlage der §§ 12 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 GKGBbg, 3 Abs. 1, 12 Abs. 2 BbgKVerf für alle Sparten seiner Aufgabenerfüllung, sowohl für die Wasserversorgung als auch für die Schmutzwasserbeseitigung, die Pflicht normiert, Leistungen nur von ihm zu beziehen und zu diesem Zweck Anschlüsse an die von ihm vorgehaltenen Anlagen herzustellen und zu unterhalten (§ 4 Schmutzwasserbeseitigungssatzung, §§ 5 Abs. 1, 7 Wasserversorgungssatzung; alle Satzungen des Bf. abgerufen am 28.1.2020 unter http://….de/downloads-satzungen/). Dies allein kennzeichnet die öffentlich-rechtlich erbrachte Staatstätigkeit nicht, denn der Anschluss- und Benutzungszwang könnte als Kontrahierungspflicht zum Abschluss privatrechtlicher Verträge ausgestaltet sein (vgl. BGH NVwZ 1991, 606 (607)): Wählt der Verwaltungsträger für das Rechtsverhältnis, das auf Grund des Anschluss- oder des Benutzungszwanges einzugehen ist, die Handlungsform des Privatrechts, so ist der Verpflichtete gezwungen, mit dem Verwaltungsträger privatrechtliche Verträge abzuschließen (BGHZ 115, 311 (313 f.); BGHZ 195, 144 Rn. 21; BGH NJW 2018, 46 Rn. 17; OLG Brandenburg Urt. v. 17.11.2015 – 2 U 36/14, BeckRS 2015, 20001; OVG Berlin-Brandenburg Urt. v. 22.2.2012 – OVG 9 B 50.11, BeckRS 2012, 50862; Erman/Armbrüster BGB, 15. Aufl., vor § 145 Rn. 31). Der Verwaltungsträger betriebe ein Handelsgewerbe, wenn – wie oben unter b dargelegt – das von ihm selbst kraft seiner Normsetzungsbefugnis geschaffene Monopol dem nicht entgegensteht.

Aber so liegt der hier zu entscheidende Fall nicht. Der Bf. verlangt auf Grund des Anschluss- und Benutzungszwangs nicht den Abschluss privatrechtlicher Verträge, sondern er hat die Rechtsverhältnisse zu den Anschluss- und Benutzungsverpflichteten vollständig öffentlich-rechtlich ausgestaltet. Der Bf. schließt über den Anschluss an seine Ver- und Entsorgungssysteme und über den Bezug und die Nutzung seiner Leistungen nicht Verträge, die ein Entgelt vorsehen, sondern er erhebt Beiträge, Kostenersatz und Benutzungsgebühren (§§ 12 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 GKGBbg, 1 Abs. 1, 2 Abs. 1, 6, 8, 10 KAG, 24 Wasserversorgungssatzung, 21 Schmutzwasserbeseitigungssatzung), die er durch Bescheide festsetzt (§§ 8 Abs. 1 Trinkwasserversorgungsgebührensatzung, 10 Trinkwasseranschlussbeitragssatzung, 5 Kostenerstattungssatzung, 8 Schmutzwassergebührensatzung, 10 Beitragssatzung Schmutzwasser, 10 Gebührensatzung für die dezentrale Schmutzwasserentsorgung). Die Durchsetzung der dadurch entstehenden Zahlungsansprüche des Bf. geschieht in einem Verwaltungs- und Vollstreckungsverfahren unter weitgehender Anwendung der Abgabenordnung (§§ 12 ff. KAG).