OLG Brandenburg zur objektiven Sittenwidrigkeit des Rahmenvertrages aus dem Gesamtcharakter des Rahmenvertrages im Sinne einer zusammenfassenden Würdigung seines Inhalts, Beweggrundes und Zweckes, sowie insbesondere aus den äußeren Umständen, die zu seiner Vornahme geführt haben

vorgestellt von Thomas Ax

Weist das Vergabeverfahren mehrere Verstöße gegen Grundwerte und -prinzipien des einschlägigen Vergaberechts auf, können diese Verstöße mit ihren Auswirkungen auf Dritte sowie die Allgemeinheit auch zur Sittenwidrigkeit des daraufhin abgeschlossenen Vertrages führen, wenn sie ein solches Gewicht erreichen, das für den zugeschlagenen Vertrag die Nichtigkeitsfolge im Einzelfall zeitigt. Die objektive Sittenwidrigkeit des Rahmenvertrages kann aus dem Gesamtcharakter des Rahmenvertrages im Sinne einer zusammenfassenden Würdigung seines Inhalts, Beweggrundes und Zweckes, sowie insbesondere der äußeren Umstände, die zu seiner Vornahme geführt haben, folgen.

Eine finale Kollusion zwischen Auftraggeber und Bieter zum Vertragsschluss ist nur einer der möglichen Anwendungsfälle, in denen das Vergabeverfahren gemeinschädlich abläuft. Sie mag mithin ggfs. eine hinreichende Bedingung oder ein starkes Indiz für das Verdikt der Sittenwidrigkeit sein, eine notwendige Bedingung hierfür ist sie nicht. Die Sittenwidrigkeit kann sich auch im Übrigen aus einem Vorliegen gravierender Verstöße gegen Grundwertungen des Vergaberechts ergeben.

Das Vergaberecht zielt insoweit nicht nur darauf ab, der öffentlichen Hand einen möglichst kostengünstigen Einkauf zu sichern. Es schützt auch – und nicht von minderer Bedeutung –die allgemeine Rechts- und Werteordnung im Sinne von Korruptionsprävention, Öffnung bzw. Erhalt eines freien Marktzugangs und Wettbewerbsschutz durch Herstellung und Bewahrung einer wettbewerblichen Beschaffungsordnung sowie die damit verbundenen subjektiven Rechte Dritter, insbesondere anderer Marktteilnehmer (vgl. Byok/Jaeger, Vergaberecht, 3. Aufl., § 97 GWB, Rdnrn. 4 und 5). Der mit der Herstellung eines Marktes durch die öffentliche Bekanntmachung bewirkte Interessenausgleich besitzt in einer marktwirtschaftlichen Ordnung eine wesentliche Allgemeinwohlfunktion und genießt damit als objektives Rechtsgut den Schutz der demokratischen Rechtsordnung (rechtsstaatliche Funktion). Indem die gesetzlichen Beschaffungsregeln für den Einzelnen auch justitiabel sind, haben sie zudem freiheits- und grundrechtssichernde Funktion. Flankiert werden diese Regelungszwecke durch umfassende Transparenzanforderungen im Sinne von Informations-, Dokumentations- und Mitteilungspflichten (vgl. zum Ganzen: Beck’scher Vergaberechtskommentar, Dreher/Motzke, Einleitung: Vergaberecht in Deutschland – Das Recht der öffentlichen Auftragsvergabe im Stufenbau der Rechtsordnung Rdnr. 5 bis 12, beck-online; Byok/Jaeger, Vergaberecht, 3. Aufl., aaO sowie § 16 VgV, Rdnr. 2).

Beruht die Sittenwidrigkeit des Rechtsgeschäfts auf einem verwerflichen Verhalten gegenüber Dritten oder der Allgemeinheit, wird die Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis der den Sittenverstoß begründenden Tatsachen grundsätzlich bei allen am Geschäft Beteiligten erforderlich sein (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 10. Januar 2007 – XII ZR 72/04 –, Rn. 13, juris; BGH, Urteil vom 09. Oktober 1991 – VIII ZR 19/91 –, Rdnr. 7, juris).

Denn ein dahingehender Wertersatzanspruch ist vorliegend nach § 817 Satz 2 BGB ausgeschlossen.

Ist ein Vertragsschluss infolge eines Vergabeverfahrens aufgrund beiderseitiger erheblicher Verstöße gegen Grundwerte des Vergaberechts sittenwidrig, so steht diese Nichtigkeit derjenigen infolge eines Verstoßes gegen ein Verbotsgesetz auch der Wertung nach gleich. Vergaberechtliche Vorschriften stellen insoweit nicht bereits Verbotsgesetze dar, weil sie sich dem Wortlaut nach regelmäßig an die vergebende Stelle als Adressat richten (vgl. § 97 Abs. 1 / 2 GWB: „Öffentliche Auftraggeber beschaffen“, „Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln“; § 16 VgV: „Als Organmitglied oder Mitarbeiter eines Auftraggebers oder als Beauftragter oder als Mitarbeiter eines Beauftragten eines Auftraggebers dürfen bei Entscheidungen in einem Vergabeverfahren für einen Auftraggeber als voreingenommen geltende natürliche Personen nicht mitwirken“). Ein in einem vergaberechtswidrigen Verfahren zustande gekommener Vertrag muss auch nicht gleichsam in jedem denkbaren Fall automatisch gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen (vgl. z.B. KG Berlin, Beschluss vom 19. April 2012 – Verg 7/11 –, Rn. 89, juris – m.w.N.). Auch eine Heilung bzw. eine Aufhebung nur auf Antrag eines Dritten kann im Einzelfall in Betracht kommen. Anders ist dies aber zu bewerten, wenn die Vergaberechtswidrigkeit ein solches Maß erreicht, welches die Sittenwidrigkeit begründet.

Das Wettbewerbsrecht soll insbesondere auch die mit dem Vergabeverstoß einhergehende Wettbewerbsverzerrung verhindern oder zumindest weitest möglich einschränken. Es dient – wie bereits ausgeführt – gerade auch dem Schutz gesetzestreuer Unternehmer. Entsprechend dieser Zielsetzung missbilligt die Rechtsordnung im Rahmen der Anwendung des § 817 Satz 2 BGB nicht nur das Zustandekommen des vorliegenden, durch erhebliche Vergaberechtsverstöße bemakelten, Vertrages. Um einen wirkungsvollen Schutz der subjektiven Rechtsgüter Dritter sowie der Rechtsordnung – auch mit generalpräventiver Wirkung – zu erreichen, missbilligt sie im Fall einer erheblich vergaberechtswidrigen und deshalb sogar sittenwidrigen Vergabe konsequenterweise auch jede (weitere) Durchführung dieses Vertrages. Die wesentliche Allgemeinwohlfunktion des betroffenen Vergaberechts, anrüchiges Verhalten bereits im Ansatz zu verhindern und in einem auch allgemein wirkenden Sinne ein Bewusstsein der Lauterkeit von Vergabeverfahren zu etablieren, ist im Ergebnis nur dadurch effektiv zu befördern, dass dem in einem unlauteren Vergabeverfahren seinerseits ebenfalls rechtswidrig handelnden Auftragnehmer auch ein etwaiger noch nicht befriedigter Wertersatzanspruch versagt wird. Er soll an dem unrechtmäßigen Vertrag nicht (weiter) verdienen können und darf insoweit – entsprechend der Erwägungen des BGH in seiner jüngeren Entscheidung zum ausgeschlossenen „Wertersatz für Schwarzarbeit“ (Urteil vom 10. April 2014, VII ZR 241/13 – Rdnr. 17ff – juris) – nicht sein „Honorar auf Umwegen“ verlangen. Für diese Wertung stehen die Vorschriften der § 138 Absatz 1 BGB i.V.m. § 16 VgV sowie § 97 GWB denjenigen des § 134 BGB i.V.m. z.B. § 1 Absatz 2 Nr. 2 SchwarzArbG gleich. Allein ein Ausschluss vertraglicher Ansprüche, verbunden mit der Gefahr einer Strafverfolgung und etwaigen Folgen hinsichtlich Steuern und Sozialabgaben kann die vom Gesetzgeber gewünschte Wirkung nicht hinreichend entfalten. Die hier eintretende Nichtigkeitsrechtsfolge gemäß § 138 Absatz 1 BGB dient, wie dargestellt, ebenfalls nicht „vor allem dem Schutz des Leistenden“ – hier. Eine Versagung des Wertersatzanspruchs ist sodann auch nicht unbillig.

OLG Brandenburg 4. Zivilsenat, 4 U 77/14, Urteil vom 16.12.2015

Gründe

Die Klägerin verlangt von der beklagten Gemeinde restliche Zahlung für Beratungsdienste im Jahr 2010 und 2011 im Zusammenhang mit deren Projekt „Rathausneubau“ nebst Zinsen und vorgerichtlichen Anwaltskosten. Die Beklagte verlangt widerklagend die Rückzahlung aller an die Klägerin geleisteten Honorare.

Bereits mit Vertrag vom 23. Juli 2009 hatte die Beklagte die Klägerin mit Beratungsdiensten bezüglich des genannten Vorhabens, Projektteil 1 und – teilweise – 2, zu einem Pauschalpreis von 190.000 € beauftragt; dieser Vertrag ist nicht Streitgegenstand. Die Klägerin erbrachte insoweit Beratungsleistungen insbesondere auch durch den Streithelfer, der – nach ihren Angaben als ihr Subdienstleister – in regelmäßigem Kontakt zu Vertretern der Beklagten stand. Die nachfolgenden Projektteile vergleichbaren Inhalts beabsichtigte die Beklagte zunächst ebenfalls freihändig an die Klägerin zu vergeben. Nachdem sie rechtlichen Rat eingeholt hatte, plante sie deren Vergabe in einem förmlichen Vergabeverfahren; der Auftragswert überstieg 400.000 €. Während der Vorbereitung und Durchführung dieses Verfahrens stand der Streithelfer in seiner Eigenschaft für die Klägerin weiterhin mit verschiedenen Mitarbeitern der Beklagten, teils auch mit einzelnen Gemeindevertretern, in Kontakt.

Der Streithelfer oder dessen Mitarbeiterin über seine Emailadresse schrieb mit Email vom 23. Dezember 2009 an das Mitglied der Auswahlkommission der Beklagten im Vergabeverfahren (zugleich Leiter des Bauamtes der Beklagten) Herrn S… unter dessen privater Emailadresse nebst einer zweiseitigen Anlage: „wie zwischen uns vorbesprochen habe ich einen Entwurf für eine EU-weite Auftragsbekanntmachung (…) erarbeitet“, „von einem Rechner in Ihrem Fachbereich online geschrieben und natürlich noch nicht versendet.“; „Die sonstigen Anlagen werden bis Montag, den 28.12.2009 im Laufe des Tages nachgereicht!“ (Bd.1, Blatt 102ff d.A.). Herr S… antwortet dem Streithelfer am Folgetag mit Dank und der Ankündigung, sich in der nächsten Woche bei ihm zu melden; er brachte seine Hoffnung zum Ausdruck, „die vertrauensvolle Zusammenarbeit“ auch in 2010 fortsetzen zu können (Bd.1, Blatt 105 d.A.).

Die europaweite förmliche Ausschreibung der Vergabe in der ersten Stufe erfolgte ab Anfang 2010 als nicht-offenes beschleunigtes Verhandlungsverfahren. Inhalt der Ausschreibung war u.a., dass die … Ingenieurkammer (…IK) als Schlichtungsstelle im Verfahren fungieren sollte; dort war der Streithelfer Vorsitzender des Wettbewerbs- und Vergabeausschusses und als solcher für die Behandlung von Eingaben zum Vergabeverfahren zuständig. Am 29. Januar 2010 übermittelte der von der Beklagten mit der Durchführung der Ausschreibung federführend beauftragte persönliche Referent des Bürgermeisters, der Zeuge Ma…, dem Streithelfer – vor Übermittlung an die Mitglieder der für die Begleitung des Vorhabens gebildeten „AG Rathaus“ – einen überarbeiteten Entwurf der Ausschreibungsunterlage mit Änderungen in den Wichtungskriterien für die Auswahlentscheidung (Bd.1, Blatt 107 d.A.).

Die Klägerin beteiligte sich an dem förmlichen Verfahren in der ersten Stufe mit einer Bewerbung. Anfang Februar 2010 forderte der Zeuge Ma… für die Beklagte bei der Klägerin zu deren Bewerbung die Nachreichung von Unterlagen betreffend deren Referenzen nach der VOF. Der Zeuge Ma… kündigte dem Streithelfer per Email vom 9. Februar 2010 die Entscheidung über die einzuladenden Bewerber für den 16. Februar 2010 an (vgl. Bd. 4, Blatt 639 d.A.). Mit Email vom 9. Februar 2010 (Bd.1, Blatt 109 d.A.) leitete die mit der Ergänzungsanforderung konfrontierte Klägerin das Anschreiben an den Streithelfer weiter, hinzufügend: „das hatte ich eigentlich nicht mehr erwartet, sollten wir uns zu verständigen.“. Mit Emails vom 9. Februar 2010 übermittelte der Streithelfer an den Leiter des Bauamtes und an den Zeugen Ma…, sowie per Blindkopie („BCC“) an die Klägerin einen Teil der VOF-Erklärungen der Klägerin sowie den Entwurf einer Kriterienliste für das Vorauswahlverfahren, Vorbereitung der Stufe 2 (Findung von 1 bis max. 3 Teilnehmern), nebst mehreren Hinweisen zu der „empfohlenen Kriterienliste“ (Bd. 4, Blatt 640ff d.A.). Der Streithelfer bereitete die folgende Ergänzungsmitteilung der Klägerin vor und stellte sie der Klägerin am 9. Februar abends zur Weiterleitung per Email mit dem Betreff „Vorbereitung einer Weiterleitung / nach Kenntnisnahme entfernen“ zur Verfügung (Bd. 4, Blatt 644 d.A.). Mit weiterer Email vom 16. Februar 2010 wendete sich der Streithelfer an den Zeugen S… sowie „BCC“ an die Klägerin; er nahm inhaltlich Bezug auf die Übermittlung der 3. Ergänzungsmitteilung der Klägerin und stellte deren Aufnahme in die Bewerbungsmappe als „gut nachvollziehbar“ dar; weiter führte er aus, die 3. Ergänzungsmitteilung sei als kritisches Signal zu werten, falls die Anforderung ihren Ursprung in einer konträren Meinungsbildung der Auswahlkommission / AG Rathaus habe. Er bekundete Interesse an einem telefonischen Klärungsgespräch „außerhalb des Protokolls“ (Bd.1, Blatt 108 d.A.).

Von den fünf in der ersten Stufe des Verfahrens eingegangenen Bewerbungen ließ das Auswahlgremium der Beklagten drei für das weitere Verfahren zu, darunter die Bewerbung der Klägerin. Mit Email vom 17. Februar 2010 nahm der Streithelfer gegenüber dem Mitglied der Auswahlkommission Frau B… eine Bewertung von Vorschlägen für die Unterlagen vor und fügte Anmerkungen in Entwürfen an (Bd.1, Blatt 111 d.A.); mit weiterer Email vom 19. Februar nahm er gegenüber dem o.g. Herrn S… zum derzeitigen Inhalt von Unterlagen Stellung, die „aus der Form geraten“ seien und in denen die „bereits mehrfach erwähnten 2 schlauen Sätze, die Frau B… Herrn Ma… am Dienstag für die Schrift diktiert hat“ „nach wie vor nicht zu finden“ seien (Bd.1, Blatt 117 d.A.). Erneut gegenüber Frau B… griffen die Klägerin und der Streithelfer mit Email vom 6. März 2010 Anregungen und Hinweise derselben für den Text eines beigefügten Angebotes auf und forderten auf, eine Meinung zu übermitteln (Bd. 4, Blatt 638 d.A.).

Mit einem Angebot von 8. März 2010 beteiligte sich die Klägerin am weiteren Verfahren in der letzten Stufe. Auch das zuvor dafür zugelassene weitere Unternehmen D… reichte ein Angebot ein. Im Angebot der Klägerin heißt es unter Ziffer 1.4, dass die Grundlagen des Vertrages auch „für alle im Namen und Auftrag des I… temporär hinzuzuziehenden externen Fachleute aus dem Expertenpool des Netzwerk-… e.V.“ gelten. Dass mit dieser Bezeichnung eine Hinzuziehung anderer konkreter Personen gemeint gewesen ist als des Streithelfers, hat keine der Parteien vorgetragen. Die Mitarbeiter der Beklagten wussten weithin, dass hinter dieser Bezeichnung – sowie allgemein hinter dem Angebot der Klägerin zumindest in einem erheblichen Umfang – beabsichtigte Leistungen des Streithelfers standen.

Nachdem die Auswahlkommission der Beklagten am 16. März 2010 eine Vergabeempfehlung zugunsten der Klägerin ausgesprochen und die Gemeindevertretung der Beklagten am 25. März 2010 die Vergabe an die Klägerin beschlossen hatte, rügte die beteiligte Mitbewerberin D… mit Schreiben an die Beklagte vom 1. April 2010, sie habe inzwischen mündlich erfahren, dass die Vergabe bereits erfolgt sei. Sie wandte § 101a GWB sowie eine Vergabe an einen vorbefassten Bieter ein. Der Mitarbeiter Ma… der Beklagten leitete eine Bieterübersicht und das Angebot der fraglichen Bieterin an den Streithelfer weiter, damit dieser tätig werden sollte. Am 9. April 2010 führte der Streithelfer daraufhin aus seiner dargestellten Position in der …IK heraus mit der unterlegenen Bieterin ein halbstündiges Telefonat, über dessen Inhalt er einen zweiseitigen Vermerk zur kammerinternen Verwendung anfertigte. Darin stellte er unter 2. zunächst die Einwände der Bieterin dar; in einer folgenden „Anmerkung“ äußerte er sich inhaltlich zu diesen. Insbesondere hielt der Streithelfer dort fest, dass „alle Vorbereitungen und auch die Durchführung des Vergabeverfahrens (…) ausschließlich im Kreis des verwaltungsinternen Projektmanagements, unter Beteiligung der Vorsitzenden der Fachausschüsse (…), jedoch unter durchgängigem Ausschluss aller externen Berater aus dem Projetteil 1“ getroffen wurden. In der folgenden Nr. 3 legte der Streithelfer nieder, dass die Mitbieterin in Zusammenfassung der Ergebnisse und der fach- und sachbezogenen Verfahrenserläuterung der …IK den Sachverhalt nunmehr hinlänglich aufgeklärt sehe und auf weitere Stellungnahmen oder Anzeigen in diesem Verfahren verzichten könne. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vermerks wird auf Bd.1, Blatt 125f d.A. Bezug genommen. Ein Nachprüfungsverfahren wurde im Weiteren nicht durchgeführt. Am 16. April 2010 unterzeichneten beide Parteien – für die Beklagte jedoch allein der Bürgermeister – den streitgegenständlichen schriftlichen Vertrag, wegen dessen Einzelheiten auf Bd.1, Blatt 28ff d.A. Bezug genommen wird.

Die Klägerin sowie der Streithelfer als ihr Subdienstleister waren ab April 2010 (weiterhin) für die Beklagte tätig. Es fanden 22 Sitzungen bzw. Sondersitzungen der AG Rathaus der Beklagten statt. Die Beklagte, die inhaltliche Beanstandungen zu Beratungsleistungen der Klägerin nicht erhoben hat, bezahlte auf die von der Klägerin diesbezüglich bis einschließlich September 2011 erstellten Rechnungen an diese einen Gesamtbetrag in Höhe der Widerklageforderung. Die weitere interne Aufteilung der Zahlungen der Beklagten erfolgte dahin, dass rund 2/3 davon an den Streithelfer flossen und rund 1/3 bei der Klägerin verblieb. Die Rechnungen für die Monate Oktober und November 2011 in Höhe der Klageforderung beglich die Beklagte nicht mehr; nachdem sie Kenntnis von strafprozessualen Maßnahmen gegen das Vermögen der Klägerin erhalten hatte, bezweifelte sie die Rechtmäßigkeit der Rechnungen. Mit Schreiben vom 27. Dezember 2011 stellte die Beklagte den Vertrag „ruhend“, mit Schriftsatz vom 19. April 2012 sprach sie eine außerordentliche Kündigung des Vertrages der Parteien aus.

Erstinstanzlich hat die Klägerin insbesondere geltend gemacht, der Vertrag der Parteien sei weder nichtig, noch unwirksam. § 57 BbgKommV stehe nicht entgegen, weil die Vorschrift keine Außenwirkung habe und der Beschluss der Gemeindevertretung sowie die Durchführung des Vertrages ein Berufen auf eine fehlende zweite Unterschrift hinderten. Eine Nichtigkeit nach § 134 BGB scheide aus, weil Vergabevorschriften keine Verbotsgesetze darstellten. Anhaltspunkte für strafbares Verhalten bestünden nicht. Der Vertrag sei auch nicht sittenwidrig, weil durch ihn keine Dritten geschädigt worden seien, weil er nicht in krassem Widerspruch zum Allgemeinwohl stehe und er auch über lange Zeit erfolgreich durchgeführt wurde.

Die Vergabeentscheidung der Beklagten sei unbeeinflusst und im Ergebnis ordnungsgemäß zustande gekommen. Der Streithelfer habe diese nicht beeinflusst, namentlich keine Empfehlung für die Auswahl abgegeben. Andere Tätigkeiten des Streithelfers hätten sich nicht kausal ausgewirkt. Die Vergabeentscheidung wäre, auch die Rolle des Streithelfers hinweggedacht, gleich ausgefallen; ihr habe zentral die Erwägung der Beklagten zugrunde gelegen, Kostensicherheit zu erreichen, was bei dem nur günstiger erscheinenden Angebot der o.g. Mitbewerberin nicht gewährleistet gewesen wäre. Das Angebot der Mitbieterin sei mit demjenigen der Klägerin nicht vergleichbar und im Ergebnis teurer gewesen. Die unterlegene Mitbieterin habe in autonomer Entscheidung kein Nachprüfungsverfahren angestrengt.

Die Klägerin hat darauf verwiesen, dass der geschlossene Vertrag nur Dienstleistungen betreffe und die Ansicht vertreten, dass die Vorschriften des GWB, der VgV und der VOF hierauf nicht anwendbar seien. Sie sei auch nicht „Beauftragte“ der Beklagten gewesen, indem sie zuvor Beratungsleistungen für die AG Rathaus erbrachte. Hierdurch habe sie die Thematik des Projekts gekannt, was ihr eine genaue Kalkulation ihres Angebotes ermöglicht habe. Der Wert der von ihr erbrachten Dienste erreiche mindestens die Höhe der von der Beklagten geleisteten Vergütung, objektiv seien Beraterhonorare sogar nochmals höher zu bewerten. Die von der Beklagten erstinstanzlich eingeführten Sachverhalte nach April 2010 hat die Klägerin im Kern bestritten.

Der Streithelfer der Klägerin hat sich im ersten Rechtszug darauf berufen, dass die Beklagte ihm gegenüber dieselbe Forderung gerichtlich geltend macht und bei einer uneingeschränkten Verurteilung der Klägerin den Betrag ggfs. zweimal bekäme. Er hat die Rechtsansichten der Klägerin wiederholt und vertieft, dass der Vertrag nicht vergaberechtswidrig zustande gekommen sei. Das Verfahren sei nicht maßgeblich von ihm gesteuert worden; entsprechende Steuerungsmaßnahmen hätten sich auch im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren nicht ergeben; er sei nur beratend tätig geworden. Unter Bezug auf die Einlassung des Zeugen Ma… im Ermittlungsverfahren trägt auch er vor, dass innerhalb der Gemeinde nicht festgestanden habe, wer den Auftrag erhalten sollte und dass bei der Beklagten allgemein bekannt war, dass er „hinter“ der Klägerin stand.

Die Beklagte hat im ersten Rechtszug unter wiederholtem Bezug auf das seinerzeit noch bei der Staatsanwaltschaft anhängige strafrechtliche Ermittlungsverfahren vorgetragen und wiederholt eine Aussetzung des Rechtstreits angeregt. Sie hat die Ansicht vertreten, der Vertrag der Parteien sei wegen eines Gesetzes-, sowie eines Sittenverstoßes infolge von Verstößen gegen § 97 GWB und § 16 VGV nichtig. Die sich aus den vorgelegten Unterlagen ergebende Rolle des Streithelfers genüge für diesen Schluss, nachdem die AG Rathaus die Berater bzw. externen Sonderfachleute von der Teilnahme habe ausschließen wollen. Stattdessen habe der Streithelfer das Vergabeverfahren erheblich beeinflusst; auch die Auswahlkommission sei nicht mehr unbeeinflusst gewesen. Die Einholung der Ergänzungsmitteilung der Klägerin sei ebenfalls vergaberechtlich unzulässig gewesen.

Zunächst hat die Beklagte erstinstanzlich vorgetragen, der Streithelfer habe kollusiv mit ihren eigenen Mitarbeitern zu ihrem Nachteil zusammengewirkt. Zuletzt hat sie nur noch behauptet, der Streithelfer habe mit der Klägerin kollusiv zusammengewirkt und eine Umgehungskonstruktion geschaffen, damit er nicht persönlich in Erscheinung treten musste. Das Angebot der Klägerin habe der Streithelfer formuliert, der auch der Auswahlkommission angehört habe; das Angebot der Klägerin sei nicht das Wirtschaftlichste im Vergabeverfahren gewesen. Der Streithelfer habe die Mitbewerberin unter Verwendung wahrheitswidriger Tatsachen dazu gebracht, von einem Nachprüfungsverfahren Abstand zu nehmen. Der Vertrag vom 16. April 2010 sei auch wegen eines Verstoßes gegen § 57 BbgKommV unwirksam, wozu sie ebenso näher vorgetragen hat, wie zur Wirksamkeit der von ihr ausgesprochenen Kündigung. Die Leistungen der Klägerin seien für sie wertlos gewesen.

Die Beklagte hat zudem erstinstanzlich umfangreiche Sachverhalte aus dem weiteren Verlauf der Beratungstätigkeit durch die Klägerin und den Streithelfer nach April 2010 vorgetragen, in welchen es im Ergebnis zu Unregelmäßigkeiten bis hin zu schädigenden, teils scheinvertraglichen Abreden, Schmiergeldzahlungen und zur Erbringung deshalb unverwertbarer Arbeitsergebnisse durch Dritte gekommen sei. Insoweit hat die Beklagte neben der oben genannten Widerklage vor dem Landgericht widerklagend auch die Feststellung einer weitergehenden Ersatzpflicht der Klägerin verlangt. Diesen Teil des Rechtstreits hat das Landgericht abgetrennt und ausgesetzt.

Im Übrigen hat das Landgericht – nach vorübergehender Aussetzung des Rechtstreits – die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Vertrag vom 16. April 2010 sei zwar nicht schwebend unwirksam gemäß § 57 BbgKommV, aber wegen Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB nichtig. Es sei davon auszugehen, dass die Klägerin und der Streithelfer mit Mitarbeitern der Beklagten kollusiv zusammengewirkt hätten, um durch Umgehung von Vergabevorschriften den Zuschlag zugunsten der Klägerin zu erreichen. Der Streithelfer habe, obschon Subunternehmer der Klägerin, für die Beklagte die Ausschreibung vorbereitet und verfasst, Entwürfe für die Ausschreibung vor Veröffentlichung an die Klägerin weitergegeben und in einem „Klärungsgespräch außerhalb des Protokolls“ auf den Zeugen S… eingewirkt, der Klägerin die Möglichkeit zur Nachbesserung ihres Angebotes zu geben (§ 16 I Nr. 2 VgV). Die unterbliebenen Angaben der Klägerin zu ihren Umsätzen und ihrer Beratungstätigkeit in den letzten drei Jahren seien vergaberechtlich zwingend gewesen; ohne diese und die vom Streithelfer herbeigeführte Nachbesserungsmöglichkeit hätte das Angebot der Klägerin zwingend vom weiteren Verfahren ausgeschlossen werden müssen. Daher lägen mehrere vergaberechtliche Verstöße vor, die eine Sittenwidrigkeit des Vertrages begründeten.

Einen möglichen Bereicherungsanspruch habe die Klägerin der Höhe nach nicht hinreichend dargelegt; auch eine Schätzung nach § 287 ZPO komme nicht in Betracht. Der Wert ihrer Leistungen im streitgegenständlichen Zeitraum sei nicht erkennbar und der von ihr unter Bezug auf eine von der IHK M… erstellte Auftragswertberechnung herangezogene Stundensatz sei nicht anwendbar, zumal die Qualifikationen der Klägerin und des Streithelfers nicht hinreichend erkennbar seien.

Gegen dieses Urteil wenden sich sowohl die Klägerin, als auch der Streithelfer jeweils mit einer Berufung.

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihre erstinstanzliche Rechtsansicht, wonach kein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot gemäß § 134 BGB gegeben sei und keine Kollusion oder vermögensschädigende unerlaubte Handlung vorlägen. Eine aktive entscheidungsbezogene Tätigkeit im Vergabeverfahren im Sinne einer kausalen Einwirkung auf die Entscheidung der Beklagten fehle; diese sei auch vom Landgericht nicht festgestellt worden. Die vom Landgericht genannten Umstände trügen die Annahme der Sittenwidrigkeit nicht, weil nicht festgestellt worden sei, dass die beanstandete Tätigkeit sich auf die Entscheidung konkret ausgewirkt hat oder auswirken konnte; den entsprechenden Nachweis habe die Beklagte nicht zu erbringen vermocht. Der Streithelfer sei außerhalb des (noch nicht eingeleiteten) Vergabeverfahrens tätig geworden, weil zu dieser Zeit noch keine Bieter existierten.

Im zweiten Rechtszug trägt die Klägerin zur Involvierung des Streithelfers vor, einige Vertreter der AG Rathaus hätten sich mangels Erfahrung in Ausschreibungsverfahren an diesen in seiner Eigenschaft als Vorsitzender des Ausschusses der …IK gewandt. Auf die Unterstützungsbitte habe der Streithelfer den Fristenplan sowie den Entwurf der Auftragsbekanntmachung als handwerkliche Hilfsmittel zur Verfügung gestellt; darüber hinaus sei der Streithelfer für die Beklagte „im Ausschreibungsverfahren nicht tätig“ geworden. Dass ein Klärungsgespräch stattgefunden habe, habe das Landgericht ebenso spekulativ angenommen, wie den Umstand, dass der Streithelfer der Klägerin eine Nachbesserung ihres Angebotes ermöglichte. Die entsprechenden Angaben seien der Beklagten inhaltlich bereits im Jahr 2009 bekannt gewesen, jedenfalls hätten der Nachlieferung keine vergaberechtlichen Gründe entgegengestanden. Die Auswahlkommission habe die zuvor vom Streithelfer zur Verfügung gestellten Unterlagen nicht einfach übernommen, sondern über die Gewichtung eigenständig entschieden. Auch die Bewertung, ob angenommenes Verhalten hier die Annahme einer Sittenwidrigkeit des Vertrages trage, habe das Landgericht nicht bzw. fehlerhaft vorgenommen. Diese folge insbesondere nicht aus der Gesamtbetrachtung der Umstände, da die Fortsetzung der Beratungstätigkeit dem Wunsch der Beklagten entsprochen habe.

Zudem habe das Landgericht der Beklagten die Widerklageforderung zu Unrecht zugesprochen. Innerhalb der Bereicherungsprüfung habe das Landgericht erwägen müssen, dass bei beiderseitigen Leistungen ein Vermögensausgleich und eine Verrechnung stattfinden müssten. Unter Bezug auf eine eingereichte Anlage (Bd. 3, Blatt 603ff d.A.) trägt die Klägerin weiter zum Umfang der von ihr bzw. dem Streithelfer geleisteten Tätigkeiten vor; insoweit seien 5.109 Arbeitsstunden angefallen.

Zuletzt hat die Klägerin im zweiten Rechtszug weiter vorgetragen, der Streithelfer habe lediglich redaktionelle Hilfestellung zur technischen Umsetzung der Ausschreibung gegenüber damit überforderten Vertretern der AG Rathaus geleistet. Der Streithelfer sei wegen seiner vorangegangenen Tätigkeiten seit 2009 für die Beklagte durchweg „Ansprechpartner“ der Repräsentanten der Beklagten gewesen. Aufgrund des vorangegangenen Vertragsverhältnisses habe eine „natürliche, sachbezogene „Nähe“ zwischen dem Nebenintervenienten und den Repräsentanten der Beklagten“ bestanden, die jedoch keinen Einfluss auf Ablauf und Entscheidung der Auswahlkommission gehabt habe. Allerdings konzediert die Klägerin zuletzt, dass ihr der Entwurf der Ausschreibung vor dessen Veröffentlichung bekannt war. Sie bestreitet hingegen im Berufungsverfahren zuletzt nochmals, dass die Nachbesserung ihres Angebotes durch Eigenerklärungen unerlaubt gewesen sei und ihr Angebot wegen deren anfänglichen Nichtvorliegens zwingend auszuschließen gewesen wäre.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des am 23. April 2014 verkündeten Urteils des Landgerichts Potsdam, Az 2 O 43/12, die Beklagte zu verurteilen, an sie 31.713,50 € nebst Zinsen in Hohe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 15.856,75 € vom 16. November bis 15. Dezember 2011 sowie aus 31.713,50 € seither, sowie vorgerichtliche Anwaltskosten in Hohe von 665,81 € nebst Zinsen in Hohe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 4. Februar 2012 zu zahlen sowie

die Widerklage abzuweisen,

hilfsweise,

das angefochtene Urteil aufzuheben und den Rechtstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.

Der Streithelfer der Klägerin wiederholt seine erstinstanzlichen Rechtsansichten zur unterbliebenen Tenorierung einer Gesamtschuldnerschaft sowie zur Unschlüssigkeit der Widerklage mangels hinreichenden Vortrags. Das Landgericht habe im Tatbestand seines Urteils über die Abgabe des Angebotes durch die Klägerin hinaus keine unstreitigen Tatsachen angeführt und daneben keine Feststellungen getroffen, die einen Wettbewerbsverstoß der Klägerin bzw. gar eine Sittenwidrigkeit des streitgegenständlichen Vertrages ergeben könnten. Er bestreitet mit Nichtwissen mehrere konkrete Formulierungen, mit denen die Beklagte ihm Handlungen vorgehalten hat bzw. rügt diese als pauschal. Vorgelegte Emails seien ohne Vorlage von dort in Bezug genommenen Dokumenten nicht zu werten.

Der Streithelfer beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufungen zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung und verweist darauf, dass ihr erstinstanzlicher Vortrag zu Handlungen des Streithelfers und der Klägerin im Vergabeverfahren – zumindest weithin – unstreitig geworden sei. Die nach ihrer Ansicht gegen § 16 VgV verstoßenden Tätigkeiten des Streithelfers hätten im Vergabeverfahren stattgefunden; es komme auf einen materiellen Verfahrensbegriff an. Die Nichtigkeit des Vertrages folge aus Verstößen gegen mehrere näher bezeichnete Verbotsgesetze sowie aus § 138 BGB infolge § 16 VgV. Auf eine Bereicherung der Beklagten könne sich die Klägerin nicht stützen, zumal sie gemäß § 819 BGB verschärft hafte.

Die Beklagte hat letztlich im Berufungsrechtszug weitere Handlungen der Klägerin bzw. des Streithelfers im Vergabeverfahren vorgetragen und dazu Unterlagen vorgelegt, insoweit die Klägerin bzw. ihr Streithelfer Verspätung gerügt bzw. Rechtsansichten zu diesen Unterlagen vertreten haben.

II.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete, Berufung der Klägerin hat teilweise Erfolg. Sie führt zwar nicht zur Abänderung des angefochtenen Urteils hinsichtlich der Klage (sogleich A.), wohl aber zu dessen Abänderung hinsichtlich der Widerklage (unten B.). Aufgrund Rechtsstellung des Nebenintervenienten (§ 67 ZPO) liegt hinsichtlich der Widerklage prozessual eine einheitliche Berufung der Klägerin vor.

Die Klage ist unbegründet. Der Klägerin steht der geltend gemachte restliche Zahlungsanspruch weder aus dem Beratungsvertrag (Rahmenvertrag) vom 16. April 2010 i.V.m. § 611 Absatz 1 BGB, noch aus einer sonstigen Anspruchsgrundlage, namentlich nicht aufgrund einer Bereicherung der Beklagten gemäß § 812 Absatz 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zu.

1. Der Rahmenvertrag der Parteien ist nichtig, weil er sittenwidrig gemäß § 138 Absatz 1 BGB ist. Die Sittenwidrigkeit folgt dabei aus mehreren Verstößen gegen das Vergaberecht von erheblichem Gewicht, während auch im Übrigen die Tatbestandsvoraussetzungen des § 138 Absatz 1 BGB gegeben sind.

Das vorliegende Vergabeverfahren weist mehrere Verstöße gegen Grundwerte und -prinzipien des einschlägigen Vergaberechts auf. Diese Verstöße mit ihren Auswirkungen auf Dritte sowie die Allgemeinheit führen hier auch zur Sittenwidrigkeit des daraufhin abgeschlossenen Vertrages, weil sie ein solches Gewicht erreichen, das für den zugeschlagenen Vertrag die Nichtigkeitsfolge im Einzelfall zeitigt. Die objektive Sittenwidrigkeit des Rahmenvertrages folgt insoweit aus dem Gesamtcharakter des Rahmenvertrages im Sinne einer zusammenfassenden Würdigung seines Inhalts, Beweggrundes und Zweckes, sowie insbesondere der äußeren Umstände, die zu seiner Vornahme geführt haben (vgl. dazu BGH, Urteil vom 10. Oktober 1997 – V ZR 74/96 –, Rdnr. 12, juris).

Entgegen der von der Klägerin vertretenen Ansicht ist auf das streitgegenständliche Vergabeverfahren das deutsche Vergaberecht anwendbar; insbesondere der Anwendungsbereich des GWB und der VgV ist hier eröffnet. Die Vorschriften waren auf die Vergabe des den seinerzeitigen Schwellenwert deutlich übersteigenden Dienstleistungsauftrags anwendbar, vgl. § 2 Nr. 3 VgV 2009/2010; im Übrigen sind die Voraussetzungen des § 99 Absatz 1 und 4 GWB a.F. erfüllt. Die Beklagte war insoweit auch ein öffentlicher Auftraggeber im Sinne von §§ 97, 98 Nr. 1 GWB a.F..

Verfahrensfehlerhaft gemäß § 16 Absatz 1 Nr. 2 VgV a.F. wurde der Streithelfer vorliegend im Vergabeverfahren beteiligt. Er war im Vergabeverfahren sowohl Beauftragter der Beklagten (Auftraggeberin) als auch zumindest eine „sonst unterstützende Person“ der Klägerin (Bieterin, spätere Auftragnehmerin) im Sinne von § 16 Absatz 1 VgV a.F..

Entgegen ihrer wiederholt vertretenen Rechtsansicht können die Klägerin und ihr Streithelfer sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass durch die Beteiligung des Streithelfers für ihn kein Interessenkonflikt bestand oder sich dessen Tätigkeiten nicht auf die Entscheidungen in dem Vergabeverfahren auswirkten. Der Nachweis einer Widerlegung der Voreingenommenheitsvermutung nach § 16 Absatz 1 Nr. 3 VgV a.E. steht ihnen nicht offen. Denn hier liegt kein Fall von § 16 Absatz 1 Nr. 3 VgV vor. Der Streithelfer war nicht (lediglich) bei der Klägerin gegen Entgelt beschäftigt bzw. bei hatte bei dieser eine Stellung als Mitglied eines Leitungs- oder Kontrollorgans inne (sog. Doppelmandate, § 16 Nr. 3 a) VgV). Entgegen § 16 Absatz 1 Nr. 3 b) war die streitgegenständliche Beteiligung des Streithelfers nicht unternehmensbezogen, sondern personenbezogen (vgl. dazu Dippel in: Heiermann/Zeiss, jurisPK-Vergaberecht, 4. Aufl. 2013, § 16 VgV, Rdnr. 28). Handelt wie hier eine konkrete natürliche Person im Vergabeverfahren sowohl z.B. als Beauftragter des Auftraggebers, als auch beratend oder sonst unterstützend für einen Bieter oder Bewerber, so ist vielmehr § 16 Absatz 1 Nr. 2 VgV anwendbar.

Dabei unterfallen auf beiden Seiten auch Beauftragte und deren Mitarbeiter dem persönlichen Anwendungsbereich des § 16 Absatz 1 VgV. Beim Bieter genügt auch eine „sonst unterstützende“ Person, Nr. 2. Zu den Beauftragten gehören allgemein sämtliche Personen, die von den Verfahrensbeteiligten damit beauftragt wurden, für sie tätig zu werden und somit deren Lager zugeordnet werden oder in einem besonderen Näheverhältnis zu ihnen stehen (vgl. dazu Byok/Jaeger, Kommentar zum Vergaberecht (im Weiteren kurz: „Vergaberecht“), 3. Aufl., § 16 VgV, Rdnr. 33). Da Sinn und Zweck der Vorschrift die Verhinderung einer Wettbewerbsverzerrung oder einer unzulässigen Wettbewerbsbeeinträchtigung von vornherein ist, ist der Begriff des Beauftragten insgesamt nicht zu eng auszulegen. In der Praxis kommen für beide Seiten im Ergebnis z.B. insbesondere beratende Ingenieure, Architekten usw. in Betracht (vgl. Byok/Jaeger, Vergaberecht, 3. Aufl., § 16 VgV, Rdnr. 23). Deren typische Aufgaben auf Auftraggeberseite sind beispielsweise die Beratung bei der Abwicklung des Vergabeverfahrens, aber auch die Ausarbeitung der Verdingungsunterlagen oder Unterstützungsdienstleistungen bei der Auswertung. Auf Auftragnehmerseite ist es schon nicht erforderlich, dass der Berater bzw. Unterstützer den Bieter oder Bewerber hinsichtlich des identischen Vergabeverfahrens berät, bei dem er auch auf der Auftraggeberseite tätig wird. Aufgrund der engen Bindung an den Bieter bzw. Bewerber, die bspw. aus einer dauerhaften geschäftlichen Beziehung resultiert, können diese Personen im Hinblick auf ein etwaiges gleichzeitiges Tätigwerden auf Auftraggeberseite generell nicht mehr als neutral gelten (vgl. Dippel in: Heiermann/Zeiss, jurisPK-Vergaberecht, 4. Aufl. 2013, § 16 VgV, Rdnr. 22). Um eine unkontrollierbare Ausweitung des Anwendungsbereichs der Voreingenommenheitsvermutung zu verhindern, wird allerdings eine unmittelbar fördernde und konkret vergabebezogene Tätigkeit notwendig sein (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 8. September 2011 – 13 Verg 4/11 –, Rdnr. 67, juris; für „sonst unterstützen“ auch Byok/Jaeger, Vergaberecht, 3. Aufl., § 16 VgV, Rdnr. 34; zum Ganzen auch: Beck’scher Vergaberechtskommentar, Dreher/Motzke, VgV § 16 Rdnr. 26 – 29, beck-online m.w.N.).

Nach diesen Maßstäben war der Streithelfer ein Beauftragter des Auftraggebers. Der Senat kann offen lassen, ob in einem engeren Sinne eine Tätigkeit im sog. formellen Vergabeverfahren erforderlich ist (indem die Ausschreibung bereits veröffentlicht ist und daher Bieter angesprochen sind; vgl. hierzu Byok/Jaeger, Vergaberecht, aaO, § 16 VgV, Rdnrn. 28/29 sowie 64), oder eine Tätigkeit im materiellen Vergabeverfahren ausreicht, in dem die Vergabestelle über eine bloße Markterkundung hinaus tätig wird (so: Dippel in: Heiermann/Zeiss, jurisPK-Vergaberecht, 4. Aufl. 2013, § 16 VgV, Rdnr. 42). Denn der Senat kann bereits innerhalb des Anfang 2010 durch die Veröffentlichung auf der Vergabeplattform der EU begonnenen formellen Vergabeverfahrens hinreichende Tätigkeiten des Streithelfers feststellen, die sein Handeln als Beauftragter der Beklagten tragen. Insoweit erhielt der Streithelfer von beteiligten Mitarbeitern und sonstigen Beteiligten auf Seiten der Beklagten wiederholt Unterlagen bzw. er lieferte diesen – teils offenbar ungefragt – Ratschläge und Zuarbeiten im Rahmen des sowie mit Bezug zu dem bereits begonnenen formellen Vergabeverfahren. Mitgliedern der Auswahlkommission der Beklagten und dem von der Beklagten für die Ausschreibung als federführend benannten Zeugen Ma… ließ er ausschreibungsbezogene Informationen und Material zukommen und war, wie die Klägerin selbst es darstellt, „durchweg Ansprechpartner“ der Repräsentanten der Beklagten. Konkret feststellbar übermittelte er im begonnenen förmlichen Vergabeverfahren den Entwurf einer Kriterienliste für das Vorauswahlverfahren, Vorbereitung der Stufe 2, an den Leiter des Bauamtes und den Zeugen Ma… sowie – „BCC“ – an die Klägerin (zwei Emails vom 9.2.2010, Bd. 4, Blatt 640ff d.A.). Er lieferte der Beklagten eine Art „Begründung“ für die Aufnahme der 3. Ergänzungsmitteilung der Klägerin in die Unterlagen zu und regte ein telefonisches Klärungsgespräch außerhalb des Protokolls an (email vom 16.2.1010, Bd.1, Blatt 108 d.A.). Er bewertete Vorschläge für die Unterlagen und fügte Anmerkungen in Entwürfen gegenüber dem Mitglied der Auswahlkommission Frau B… ein (Email vom 17.2.1010, Blatt 111 d.A.). Den Leiter des Bauamtes wies er zum Inhalt von Unterlagen darauf hin, dass diese „aus der Form geraten“ und darin die „2 schlauen Sätze“ „nach wie vor nicht zu finden“ seien (Email vom 19.2.2010, Blatt 117 d.A.). Der Streithelfer griff Anregungen und Hinweise der Frau B… für den Text eines Angebotes auf und forderte Beteiligte zur Meinungsübermittelung auf (Email der Klägerin und des Streithelfers vom 6.3.2010, Bd.4, Blatt 638 d.A.). Vom Zeugen Ma… nahm er eine Anbieterliste (Email vom 9.2.2010, Bd.4, Bl. 639 d.A.) sowie später auch das konkrete Angebot eines Mitbewerbers entgegen, mit der Bitte um weitere Veranlassung gegenüber der Mitbewerberin in anderer Funktion (Email vom 6.4.2010, Blatt 124 d.A.). Der Senat legt seinen diesbezüglichen Feststellungen auch den letzten Vortrag der Beklagten nebst den damit eingereichten weiteren Unterlagen (Bl. 638ff d.A.) zugrunde, weil die Klägerin und der Streithelfer die damit vorgetragenen Sachverhalte nicht bestritten haben; die gerügte Verspätung bleibt dann prozessual ohne Folgen.

Auf der Auftragnehmerseite war der Streithelfer dem Lager der Klägerin zuzuordnen und stand zu ihr in einem besonderen Näheverhältnis. Die Klägerin und der Streithelfer hatten zuvor bereits allgemein sowie konkret im vorangegangenen Projektabschnitt für die Beklagte beratend arbeitsteilig gegen Entgelt gearbeitet und beide wollte diese „bewährte“ Tätigkeit mit dem Abschluss des nunmehr zu vergebenden Rahmenvertrages fortsetzen. Innerhalb dieses Vertrages sollte der Streithelfer weiterhin Unterauftragnehmer der Klägerin sein. Die konkrete Beteiligung des Streithelfers für die Klägerin ergibt sich insoweit – neben seinen bereits oben festgestellten Mitteilungen an die Klägerin – exemplarisch auch aus folgenden festgestellten Umständen: Die mit der Ergänzungsanforderung der Beklagten konfrontierte Klägerin leitete das Anschreiben an den Streithelfer mit den Worten weiter, „das hatte ich eigentlich nicht mehr erwartet, sollten wir uns zu verständigen.“. Der Streithelfer bereitete die folgende Ergänzungsmitteilung der Klägerin vor und stellte sie der Klägerin zur Weiterleitung zur Verfügung (Email der Klägerin vom 9. Februar 2010, Blatt 109 d.A.; Email des Streithelfers an die Klägerin vom selben Tag, Bd. 4, Blatt 644 d.A.). Ob der Streithelfer auch an der Ausarbeitung des Angebotes der Klägerin beteiligt war, oder er an die Klägerin vorab auch Entwürfe der Ausschreibungsunterlagen weitergegeben hat, kann dann offen bleiben.

Die vorstehend beschriebenen Handlungen des Streithelfers auf beiden Seiten waren dabei jeweils auch unmittelbar fördernde, konkret vergabebezogene Tätigkeiten im o.g. Sinne. Sie waren ersichtlich geeignet, Einfluss auf den Verlauf und den Ausgang des Verfahrens zu haben. Soweit die Klägerin zuletzt die Ansicht vertreten hat, der Streithelfer habe nur „technische“ bzw. „redaktionstechnische“ Unterstützung für damit überforderte Rathausmitarbeiter geleistet, kann offen bleiben, ob derlei zulässig wäre. Denn die festzustellenden Tätigkeiten des Streithelfers gehen über ein solches Maß bereits deutlich hinaus. Die Mitwirkungen des Streithelfers betrafen bereits für das Verfahren wesentliche Entscheidungen, denn er lieferte auch für die Vorbereitung von Entscheidungen Materialien, Hinweise und Anregungen zu. Eine weitergehend kausale Wirkung einer konkreten Einflussnahme durch die ausgeschlossene Person sogar auf die konkrete Vergabeentscheidung braucht dann nicht festgestellt zu werden. Ergebniswirksame „Steuerungshandlungen“ der beiderseitig handelnden Person sind für die Bejahung des Vergabeverstoßes nicht erforderlich. § 16 Nr. 2 VgV will vielmehr schon die „natürliche, sachbezogene Nähe“ der konkreten Person verhindern, welche die Klägerin anführt (Verhinderung von potenziellen Interessenkollisionen, vgl. Byok/Jaeger, Vergaberecht, 3. Aufl., § 16 VgV, Rdnr. 13). Lägen hingegen regelrechte Steuerungsmaßnahmen vor, dürfte es vielmehr erwägenswert sein, schon allein deswegen einen besonders schweren Vergabeverstoßes und eine Sittenwidrigkeit im Sinne von § 138 Absatz 1 BGB anzunehmen.

Entgegen der Ansicht der Klägerin kommt es auch nicht auf die konkrete „Funktion“ an, in welcher der Streithelfer aufgetreten sei, ohne dabei einem handelnden Unternehmen im Sinne von Nr. 3 a) oder b) der Norm anzugehören. Für die Erfüllung der Tatbestände durch eine ausgeschlossene Person ist es unerheblich, ob die Person auch andere Funktionen ausübt, sie z.B. Mitglied einer Kammer ist und (auch) in dieser Eigenschaft in ein Vergabeverfahren einbezogen wird. Vorbefasste natürliche Personen sind nach § 16 Nr. 2 VgV zu behandeln, soweit – wie oben bereits verneint – nicht ein Fall der Nr. 3 gegeben ist. Auch eine wirtschaftliche Nachteiligkeit des auf der bemakelten Grundlage zustande gekommenen Vertrages für den öffentlichen Auftraggeber ist nicht erforderlich.

Verfahrensfehlerhaft hat der Streithelfer zudem entgegen § 97 Absatz 1 und 2 GWB auf die Mitbieterin D… eingewirkt.

Ausweislich des von ihm verfassten Gesprächsvermerks vom 9. April 2010 (Bd.1, Blatt 125f d.A.) hat der Streithelfer dort – obschon er, wie ausgeführt, einer anderen Bieterin zumindest nahestand sowie Beauftragter des Auftraggebers war – im Mindestmaß unzulässig auf die Entscheidung eines Mitbieters eingewirkt, kein Nachprüfungsverfahren nach § 101a GWB anzustrengen. Das Vergabeverfahren lief zu dieser Zeit noch, denn eine Zuschlagerteilung an die Klägerin erfolgte erst am 16. April 2010, dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses nach dem Vortrag der Parteien. Selbst wenn ein früherer Zuschlagszeitpunkt anzunehmen wäre, erfolgte die fragliche Einwirkung auf die Mitbewerberin durch den Streithelfer noch innerhalb der Frist zur Anstrengung eines Nachprüfungsverfahrens nach § 101a GWB, so dass auch die während dessen erfolgende Tätigkeit des Streithelfers vergaberechtswidrig gewesen wäre.

Auf Anregung der Beklagten und entsprechende Übermittlung von Unterlagen hin verstieß der Streithelfer mit seinem konkreten Handeln gegenüber dem Mitbewerber gravierend gegen die Gebote der Gleichbehandlung und der Transparenz gemäß § 97 Absatz 1 und 2 GWB. Er durfte ungeachtet seiner Position in der Vergabekammer jedenfalls nicht gegenüber der Mitbewerberin tätig werden, ohne die zugrunde liegenden Sachverhalte offen zu legen. Gleichbehandlung und Transparenz für unterlegene Bieter im Vergabeverfahren erfordern eine vollständige, wahrheitsgemäße und neutrale Information über die bestehenden Verhältnisse (vgl. Byok/Jaeger, Vergaberecht, 3. Aufl., § 97 GWB, Rdnr. 24 / 47); effektiver Rechtschutz eines unterlegenen Bieters setzt regelmäßig eine Überprüfungsmöglichkeit durch eine nicht am Verfahren beteiligte Person voraus. Der Senat stellt – wie er in der mündlichen Verhandlung ausführlich und unwidersprochen erläutert hat – fest, dass der Streithelfer der unterlegenen Mitbieterin in dem halbstündigen Telefonat argumentativ unterbreitet hat, was er in seinem oben genannten Vermerk unter dem Punkt „Anmerkung“ niedergelegt hat. Diese Ausführungen gegenüber der Mitbewerberin waren nach den oben genannten Maßstäben entweder falsch, jedenfalls aber unzulässig verkürzt, weil nicht „alle Vorbereitungen und auch die Durchführung des Vergabeverfahrens (…) ausschließlich im Kreis des verwaltungsinternen Projektmanagements, unter Beteiligung der Vorsitzenden der Fachausschüsse (…), jedoch unter durchgängigem Ausschluss aller externen Berater aus dem Projetteil 1“ getroffen wurden. Entgegen der Ansicht der Klägerin konnte in der daraufhin erklärten Abstandnahme der Mitbewerberin von einem Nachprüfungsverfahren auch keine „autonome Entscheidung“ auf der Basis vollständiger und zutreffender Informationen liegen.

Die vorstehend erörterten Verstöße im Vergabeverfahren tragen nach ihrem Umfang und ihrem Gewicht bereits eine Bewertung des folgenden Vertragsschlusses als sittenwidrig gemäß § 138 Absatz 1 BGB. Daher lässt der Senat offen, ob auch die von der Beklagten angeführte Berücksichtigung der 3. Ergänzungsmitteilung der Klägerin unzulässig war, weil deren Nachreichung im konkreten Fall vergaberechtlich ausgeschlossen war.

Im Übrigen ist der Berufung zwar zuzugeben, dass im Rahmen der Bewertung nach den Maßstäben des § 138 Absatz 1 BGB – entgegen der Ansicht des Landgerichts – hier eine regelrechte Kollusion zwischen der Klägerin bzw. ihrem Streithelfer einerseits und Mitarbeitern bzw. Vertretern der Beklagten andererseits im Sinne einer Verabredung zu einer gezielten Auftragsvergabe an die Klägerin nicht feststellbar ist. Auch die Beklagte bezog sich mit fortschreitender strafrechtlicher Aufklärung des Sachverhaltes durch die Staatsanwaltschaft bis hin zur Anklageerhebung nicht mehr auf eine solche. Jedoch ist eine finale Kollusion zwischen Auftraggeber und Bieter zum Vertragsschluss auch nur einer der möglichen Anwendungsfälle, in denen das Vergabeverfahren gemeinschädlich ablief. Sie mag mithin ggfs. eine hinreichende Bedingung oder ein starkes Indiz für das Verdikt der Sittenwidrigkeit sein, eine notwendige Bedingung hierfür ist sie nicht. Die Sittenwidrigkeit kann sich auch im Übrigen aus einem Vorliegen gravierender Verstöße gegen Grundwertungen des Vergaberechts ergeben. Die vorliegend festgestellten Verstöße gegen Grundsätze des Vergabeverfahrens tragen die Annahme der Sittenwidrigkeit in diesem Sinne ebenfalls. Denn der erstgenannte Verstoß war insbesondere ein durchgängiger und der zweitgenannte ein drastischer Verstoß gegen dritt- sowie allgemeinschützende Vorschriften. Bereits diese Verstöße haben im vorliegenden Fall den Sinn und Zweck des Vergaberechts ad absurdum geführt.

Die Klägerin hatte auch die erforderliche Kenntnis vom vorstehend bejahten objektiven Sittenverstoß. Es kann offen bleiben, ob die Klägerin alle Einzelheiten kannte. Denn der Streithelfer kannte die zugrunde liegenden Tatsachen und die Klägerin muss sich dessen Kenntnis gemäß § 166 Absatz 1 BGB zurechnen lassen. Sie ließ den Streithelfer – auch nach Beginn des formalen Vergabeverfahrens – weiterhin willentlich für sich handeln bzw. sie bezog ihn ausdrücklich ein. Da sich – wie dargelegt – die Sittenwidrigkeit des Vertrages hier aus dem Gesamtcharakter des Rechtsgeschäfts ergibt, sind bei der für diese Wertung vorzunehmenden Gesamtschau zwar auch die von den Parteien verfolgten Absichten und Beweggründe zu berücksichtigen. Ein Bewusstsein der Sittenwidrigkeit und eine Schädigungsabsicht sind aber hierbei nicht erforderlich; es genügt, wenn der jeweils Handelnde nur die Tatsachen kennt, aus denen sich die Sittenwidrigkeit ergibt oder er sich jedenfalls bewusst oder grob fahrlässig der Kenntnisnahme hierfür erheblicher Tatsachen verschließt. Insoweit muss er sich auch eine Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis seines Vertreters oder Erfüllungsgehilfen zurechnen lassen (vgl. BeckOK BGB/Wendtland BGB § 138 Rdnr. 23, beck-online m. ausf. w. N.).

Auch die Beklagte kannte die relevanten Umstände. Beruht die Sittenwidrigkeit des Rechtsgeschäfts auf einem verwerflichen Verhalten gegenüber Dritten oder der Allgemeinheit, wird die Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis der den Sittenverstoß begründenden Tatsachen grundsätzlich bei allen am Geschäft Beteiligten erforderlich sein (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 10. Januar 2007 – XII ZR 72/04 –, Rn. 13, juris; BGH, Urteil vom 09. Oktober 1991 – VIII ZR 19/91 –, Rdnr. 7, juris). Der Beklagten war die Verbindung des Streithelfers zur Klägerin bekannt. Wie der Streithelfer durch seine Bezugnahme auf die Aussage des Zeugen Ma… im Ermittlungsverfahren vorgetragen hat, war bei der Beklagten in einem zumindest weiten Umfang das Wissen vorhanden, dass der Streithelfer hinter dem Angebot der Klägerin stand. Auf Seiten der Beklagten war darüber hinaus – bis hin zum hauptamtlichem Bürgermeister – ein regelrechtes „Unbehagen“ gegen Präsenz und Wirken des Streithelfers vorhanden, ohne dass sie hieraus Konsequenzen gezogen hätte. Auch die konkrete Einwirkung des Streithelfers auf die Mitbieterin hat die Beklagte durch eigene Mitarbeiter initiiert.

Der Beklagten ist allerdings in Ansehung der Klageforderung ein Berufen auf die Nichtigkeit des Geschäfts nicht verwehrt. Denn die nachhaltig verletzten Vergabevorschriften dienen in einem erheblichen Umfang dem Schutz Dritter bzw. der Allgemeinheit, so dass auch generalpräventive Erwägungen eingreifen. Zudem ist der eigene Sittenverstoß der Klägerin mehr als „nicht besonders gravierend“. Selbst der anstößig handelnde Vertragsteil, der die Sittenwidrigkeit durch sein Verhalten erst herbeigeführt hat, kann sich im Ausgangspunkt auf diese berufen (vgl. BGH, Urteil vom 25. Januar 1973 – II ZR 139/71 –, BGHZ 60, 102-108; BGH, Urteil vom 28. April 1958 – II ZR 197/57 –, BGHZ 27, 172-180). Soweit in der Rechtsprechung in besonders gelagerten Ausnahmefällen der Einwand einer unzulässigen Rechtsausübung zugelassen worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 28. April 1986 – II ZR 254/85 –, Rdnr. 15, juris), liegen im Streitfall keine vergleichbaren Umstände vor. Hier liegt z.B. kein einseitiger Sittenverstoß vor, bei dem sich der anstößig Handelnde zum Nachteil eines anderen Beteiligten auf die Nichtigkeit beruft (BGH, Urteil vom 10. Februar 1972 – III ZR 208/70 –, juris). Auch die übrigen Umstände des konkreten Einzelfalles rechtfertigen die Zulassung des Einwandes nicht. Denn hier liegt auch kein nicht besonders gravierender (insbesondere beiderseitiger) Sittenverstoß vor (vgl. BGH, Urteil vom 01. Februar 2007 – III ZR 126/06 –, Rdnr.13 – juris), wenn auch die Beteiligten das anstößige Dauerschuldverhältnis durchaus geraume Zeit durchgeführt haben, bevor der eine Teil (auch) seine auf die Vergangenheit entfallende Gegenleistung für bereits endgültig genossene Leistungen unter Berufung auf die anfängliche (ex tunc) Nichtigkeit des Geschäfts zurückfordert (vgl. dazu BGH, Urteil vom 23. Januar 1981 – I ZR 40/79 –, Rdnr. 24, juris).

Da sich der Rahmenvertrag der Parteien als wegen Sittenwidrigkeit nichtig erweist, kommt es auf die von den Parteien ebenfalls ausführlich erörterten Fragen einer Unwirksamkeit des fraglichen Vertrages gemäß § 57 BbgKV bzw. gemäß § 134 BGB in Verbindung mit verschiedenen möglichen Schutzgesetzen nicht mehr an.

2. Die Klägerin hat gegen die Beklagte auch keinen Anspruch auf Wertersatz für weitere geleistete Dienste aus §§ 812 Absatz 1 Satz 1 Alt. 1, 818 Absatz 2 BGB. Der Senat lässt offen, ob die Klägerin ihrer Darlegungslast hinsichtlich der in den streitgegenständlichen Monaten erbrachten Dienste genügt hat. Insbesondere eine Saldierung der wechselseitigen Leistungen aus dem nichtigen Vertrag ist hier im Ergebnis nicht vorzunehmen. Denn ein dahingehender Wertersatzanspruch ist vorliegend nach § 817 Satz 2 BGB ausgeschlossen.

Gemäß § 817 Satz 1 BGB ist der Empfänger zur Herausgabe verpflichtet, wenn der Zweck einer Leistung in der Art bestimmt war, dass der Empfänger durch die Annahme gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen hat. Satz 2 dieser Vorschrift schließt die Rückforderung aus, wenn dem Leistenden gleichfalls ein solcher Verstoß zur Last fällt. Der Ausschluss des Rückforderungsanspruchs setzt indes einen beiderseitigen Gesetzesverstoß nicht voraus, sondern er greift auch ein, wenn lediglich der Leistende verwerflich gehandelt hat (vgl. nur BGH, Urteil vom 14. Juli 1993 – XII ZR 262/91 –, Rn. 13, juris m.w.N.). Zudem ist der Anwendungsbereich von § 817 Satz 2 BGB nicht auf Verstöße gegen Verbotsgesetze beschränkt, sondern es können auch Sittenverstöße zugrunde liegen (vgl. statt vieler Münchener Kommentar zum BGB/Schwab, 6. Auflage 2013, § 817 Rdnr. 9). Ist ein Vertragsschluss infolge eines Vergabeverfahrens aufgrund beiderseitiger erheblicher Verstöße gegen Grundwerte des Vergaberechts sittenwidrig, so steht diese Nichtigkeit derjenigen infolge eines Verstoßes gegen ein Verbotsgesetz auch der Wertung nach gleich. Vergaberechtliche Vorschriften stellen insoweit nicht bereits Verbotsgesetze dar, weil sie sich dem Wortlaut nach regelmäßig an die vergebende Stelle als Adressat richten (vgl. § 97 Abs. 1 / 2 GWB: „Öffentliche Auftraggeber beschaffen“, „Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln“; § 16 VgV: „Als Organmitglied oder Mitarbeiter eines Auftraggebers oder als Beauftragter oder als Mitarbeiter eines Beauftragten eines Auftraggebers dürfen bei Entscheidungen in einem Vergabeverfahren für einen Auftraggeber als voreingenommen geltende natürliche Personen nicht mitwirken“). Ein in einem vergaberechtswidrigen Verfahren zustande gekommener Vertrag muss auch nicht gleichsam in jedem denkbaren Fall automatisch gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen (vgl. z.B. KG Berlin, Beschluss vom 19. April 2012 – Verg 7/11 –, Rn. 89, juris – m.w.N.). Auch eine Heilung bzw. eine Aufhebung nur auf Antrag eines Dritten kann im Einzelfall in Betracht kommen. Anders ist dies aber, wie dargestellt, zu bewerten, wenn die Vergaberechtswidrigkeit ein solches Maß erreicht, welches die Sittenwidrigkeit begründet.

Das Wettbewerbsrecht soll insbesondere auch die mit dem Vergabeverstoß einhergehende Wettbewerbsverzerrung verhindern oder zumindest weitest möglich einschränken. Es dient – wie bereits ausgeführt – gerade auch dem Schutz gesetzestreuer Unternehmer. Entsprechend dieser Zielsetzung missbilligt die Rechtsordnung im Rahmen der Anwendung des § 817 Satz 2 BGB nicht nur das Zustandekommen des vorliegenden, durch erhebliche Vergaberechtsverstöße bemakelten, Vertrages. Um einen wirkungsvollen Schutz der subjektiven Rechtsgüter Dritter sowie der Rechtsordnung – auch mit generalpräventiver Wirkung – zu erreichen, missbilligt sie im Fall einer erheblich vergaberechtswidrigen und deshalb sogar sittenwidrigen Vergabe konsequenterweise auch jede (weitere) Durchführung dieses Vertrages. Die wesentliche Allgemeinwohlfunktion des betroffenen Vergaberechts, anrüchiges Verhalten bereits im Ansatz zu verhindern und in einem auch allgemein wirkenden Sinne ein Bewusstsein der Lauterkeit von Vergabeverfahren zu etablieren, ist im Ergebnis nur dadurch effektiv zu befördern, dass dem in einem unlauteren Vergabeverfahren seinerseits ebenfalls rechtswidrig handelnden Auftragnehmer auch ein etwaiger noch nicht befriedigter Wertersatzanspruch versagt wird. Er soll an dem unrechtmäßigen Vertrag nicht (weiter) verdienen können und darf insoweit – entsprechend der Erwägungen des BGH in seiner jüngeren Entscheidung zum ausgeschlossenen „Wertersatz für Schwarzarbeit“ (Urteil vom 10. April 2014, VII ZR 241/13 – Rdnr. 17ff – juris) – nicht sein „Honorar auf Umwegen“ verlangen. Für diese Wertung stehen die Vorschriften der § 138 Absatz 1 BGB i.V.m. § 16 VgV sowie § 97 GWB denjenigen des § 134 BGB i.V.m. z.B. § 1 Absatz 2 Nr. 2 SchwarzArbG gleich. Allein ein Ausschluss vertraglicher Ansprüche, verbunden mit der Gefahr einer Strafverfolgung und etwaigen Folgen hinsichtlich Steuern und Sozialabgaben kann die vom Gesetzgeber gewünschte Wirkung nicht hinreichend entfalten. Die hier eintretende Nichtigkeitsrechtsfolge gemäß § 138 Absatz 1 BGB dient, wie dargestellt, ebenfalls nicht „vor allem dem Schutz des Leistenden“ – hier: der Klägerin. Eine Versagung des Wertersatzanspruchs der Klägerin ist sodann auch nicht unbillig.

Die Widerklage ist unbegründet. Die Beklagte hat gegen die Klägerin keinen Anspruch auf Rückzahlung geleisteten Dienstlohns infolge der oben bestätigten Nichtigkeit des Rahmenvertrages. Der Senat lässt offen, ob für die Beklagte eine positive Kenntnis der Nichtschuld im Sinne von § 814 BGB gegeben war. Denn auch für die Beklagte greift der Rückforderungsausschluss nach § 817 Satz 2 BGB ein.

Dass der Beklagten als Leistender ebenfalls ein Gesetzes- oder Sittenverstoß anzulasten ist, folgt aus den obigen Erwägungen. Die Sittenwidrigkeit war auch im Zeitpunkt der Leistung gegeben. Soweit Rechtsprechung und Literatur für die Anwendbarkeit von § 817 Satz 2 BGB auch gewisse subjektive Anforderungen stellen, sind diese ebenfalls erfüllt. Denn bei der Beklagten war das Bewusstsein vorhanden, dass der Streithelfer nicht mitwirken durfte.

Die Beklagte war als öffentlicher Auftraggeber zudem der primäre Regelungsadressat der verletzten Vergabevorschriften (vgl. zu § 16 VgV: Dippel in: Heiermann/Zeiss, jurisPK-Vergaberecht, 4. Aufl. 2013, § 16 VgV, Rdnr. 2; i.Ü. vgl. den Wortlaut von § 97 Absatz 1 und 2 GWB). Als an Recht und Gesetz gebundene Hoheitsträgerin hatte sie deren Einhaltung besonders zu beachten und zu befördern. Gegenüber der diese Vorschriften gering achtenden Gemeinde ist es sodann auch nicht unbillig, ihr eine Rückerstattung geleisteter Beträge in sechsstelliger Höhe zu versagen.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92, 101 ZPO. Eine Kostenauferlegung auf die Beklagte nach § 92 Absatz 2 Nr. 1 ZPO war nicht veranlasst, weil bezogen auf den Gesamtwert der Berufung der Klägerin die erfolglose Forderung des Rechtsmittels der Klägerin (Klageforderung) mehr als nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat. Denn es erfolgt ein sog. Gebührensprung bei 290.000 €. Die Nebenentscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 sowie auf § 711 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern, § 543 Absatz 2 Nr. 1 und 2 ZPO.

Der Streitwert für den Berufungsrechtszug wird hinsichtlich der Berufung der Klägerin auf 317.135 € und hinsichtlich der Berufung des Streithelfers auf 285.421,50 € festgesetzt.