vorgestellt von Thomas Ax

Eine Abnahme kann nicht nur ausdrücklich, sondern auch konkludent, d.h. durch schlüssiges Verhalten des Auftraggebers, erklärt werden. Konkludent handelt der Auftraggeber, wenn er dem Auftragnehmer gegenüber ohne ausdrückliche Erklärung erkennen lässt, dass er dessen Werk als im Wesentlichen vertragsgerecht billigt. Eine konkludente Abnahme kann im Regelfall nur angenommen werden, wenn alle vertraglich geschuldeten Leistungen erbracht sind. Das gilt jedoch nicht ausnahmslos. Unbekannte Mängel stehen einer konkludenten Abnahme grundsätzlich nicht entgegen. Wird die VOB/B nicht “als Ganzes” vereinbart, hält die Regelungen des § 12 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B zur fiktiven Abnahme der Leistung einer AGB-Kontrolle nicht stand und ist unwirksam, wenn der Auftragnehmer Verwender der VOB/B ist.
OLG Braunschweig, Urteil vom 02.06.2022 – 8 U 205/21

vorhergehend:
LG Göttingen, 05.08.2021 – 8 O 50/20

nachfolgend:
BGH, Beschluss vom 21.06.2023 – VII ZR 128/22 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)

Gründe

A.

Die Klägerin, ein Stahlbauunternehmen, nimmt den Beklagten für einen von ihr errichteten Milchviehstall (Boxenlaufstall) auf Zahlung restlichen Werklohns i.H.v. 166.629,38 Euro in Anspruch. Die Klägerin hat mit Schlussrechnung vom 28.12.2017 für die Werkleistungen insgesamt 388.302 Euro geltend gemacht und unter Abzug von seitens des Beklagten geleisteten Teilzahlungen auf Zwischenrechnungen in Höhe von (jeweils netto) 155.000 Euro und 93.277,31 Euro den streitgegenständlichen Restbetrag gefordert. Auf die mit der Schlussrechnung geltend gemachten Beträge entfiel ein Betrag i.H.v. 339.519 Euro auf ein am 03.04.2012 durch die Parteien geändertes Angebot vom 29.02.2012, ein Betrag von 40.000 Euro auf eine Nachtragsvereinbarung vom 08.01.2014 sowie weitere 8.783 Euro auf weitere kleinere Nachträge.

Für das von der Klägerin zu erstellende Werk war eine baurechtliche Genehmigung erforderlich. Die Baumaßnahme wurde auf Seiten des Beklagten durch einen von diesem beauftragten Architekten begleitet. Im Rahmen der nach dem Baurecht erforderlichen öffentlich-rechtlichen Prüfung wurde das Büro A. Beratende Ingenieure für Bauwesen als Prüfstatiker tätig.

Mit Schreiben vom 12.11.2014 (Anlage K 8) teilten die Prüfstatiker von A. dem Landkreis Göttingen – Amt für Kreisentwicklung und Bauen – zu dem streitgegenständlichen Bauvorhaben mit, dass für die Bauteile Dacheindeckung, Pfetten, Wandverkleidung, Wandriegel, Dachverband, Wandverband und Koppelprofile sowie Wandansichten noch die Konstruktionszeichnungen fehlten und diese noch zur Prüfung vorzulegen seien. Ferner wurde seitens der Prüfstatiker darauf hingewiesen, dass die vorliegenden Konstruktionszeichnungen in Geometrie und Profilen abweichend von den geprüften Berechnungen angefertigt worden seien. Ferner sei für die geänderte Dacheindeckung und die Pfetten noch ein statischer Nachweis zur Prüfung vorzulegen. Daraufhin schrieb der Landkreis Göttingen den Beklagten am 19.03.2015 (Anlage K 9) unter Beifügung des vorgenannten Schreibens der Prüfstatiker an und wies darauf hin, dass Konstruktionspläne und Nachweise über die geänderte Dacheindeckung fehlen würden. Dabei wurde ferner darauf hingewiesen, dass in Abstimmung mit dem Prüfstatiker auch eine Nutzungsuntersagung oder teilweise Nutzungsuntersagung in Erwägung gezogen werden könne. Aufgrund des Schreibens des Landkreises rief der Beklagte zudem den von ihm beauftragten Architekten an, der sich des Vorgangs annehmen sollte. Der Beklagte forderte zudem die Klägerin mit E-Mail vom 20.04.2015 (Anlage K 10) auf, die von den Prüfstatikern geforderten Unterlagen beizubringen. Hierauf ließ die Klägerin durch die Firma S. Montage GmbH einen Nachtrag zur Statik anfertigen, der ergab, dass noch Ertüchtigungsmaßnahmen durchzuführen waren. Diese Statik übermittelte die Firma S. Montage GmbH mit E-Mail vom 12.10.2015 (Anlage K 11) den Prüfstatikern mit der Bitte um Kenntnisnahme und Rückruf über die weitere Vorgehensweise. Seitens der Prüfstatiker wurde der Nachtrag zur Statik wiederum mit E-Mail vom 07.12.2015 an die Klägerin weitergeleitet. Der Beklagte erhob gegenüber der Klägerin mit Schreiben vom 12.01.2018 die Einrede der Verjährung. Mit Schreiben vom 13.02.2018 übermittelte der Prüfstatiker dem Beklagten einen Kontrollbericht über die von ihm gem. § 76 NBauO durchgeführte Kontrolle bezogen auf die statische und konstruktive Ausführung der von der Klägerin erstellten Stahlkonstruktion. In dem Kontrollbericht waren insgesamt drei Beanstandungen aufgeführt, zu deren Beseitigung der Beklagte aufgefordert wurde. Beanstandet wurde, dass noch eine fehlende Druckstrebe – wie in dem Nachtrag der Firma S. Montage GmbH – einzubauen sei, ferner eine Längskopplung bzw. alternativ ein zusätzlicher Wandverband und eine Durchkopplung mit Zugstangen. Wie in dem vorgenannten Nachtrag zur Statik der Firma S. Montage GmbH angegeben, wurde zudem gefordert, zusätzliche Druckrohre in der Dachebene einzubauen. Diesen Bericht – der nach dem dort aufgeführten Verteiler auch dem von dem Beklagten beauftragten Architekten per E-Mail übermittelt wurde – leitete der Beklagte nicht an die Klägerin weiter, auch eine anderweitige Informierung erfolgte nicht. Insbesondere erfolgte auch keine Mängelrüge seitens des Beklagten. Die durchzuführenden Maßnahmen zur Ertüchtigung der Statik führte er in der Folge in Eigenleistung durch.

Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils (LGU, S.2 f, Bl. 164 Rücks. f. d.A.) Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Der Klägerin stehe kein Anspruch auf Zahlung des restlichen Werklohns in Höhe von 166.629,38 Euro nach § 631 Abs. 1 BGB zu, da der Beklagte nach § 214 Abs. 1 BGB berechtigt sei, die Zahlung der Klageforderung zu verweigern. Der Anspruch sei verjährt.

Die Geltung der VOB/B sei zwischen den Parteien nicht vereinbart worden. Diese seien nicht nach § 305 Abs. 2 und 3 BGB Bestandteil des Vertrages geworden. Es sei davon auszugehen, dass dem Beklagten, der gewerbsmäßig Landwirtschaft betreibe, die VOB nicht vertraut sein dürfte, ein bloßer Hinweis auf die Geltung derselben reiche daher nicht aus. Vielmehr sei das Einverständnis des Vertragspartners notwendige Voraussetzung für deren Einbeziehung. Die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Klägerin habe eine Einbeziehung der VOB/B in das Vertragsverhältnis nicht schlüssig vorgetragen. Dem Angebot vom 29.02.2012 sowie der Auftragsbestätigung vom 14.04.2013 lasse sich ein Hinweis auf die Geltung der VOB/B auf der Vorderseite nicht entnehmen, es sei daher unerheblich, ob die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin tatsächlich auf der Rückseite abgedruckt gewesen seien.

Selbst wenn der Hinweis auf die Geltung der VOB/B und ihre allgemeinen Geschäftsbedingungen auf der als Anlage K 5 aktenkundigen Privaturkunde vom 08.01.2014 bei der Unterschriftsleistung durch den Beklagten vorhanden gewesen wäre, begründe dies keine wirksame Einbeziehung hinsichtlich des Hauptauftrages. Es sei darüber hinaus auch nicht dargetan, dass sich auf dem Original des Schriftstücks auf der Rückseite ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen befunden hätten. Nach Einsichtnahme der im Verhandlungstermin vom 15.07.2021 vorgelegten Originalurkunden sei festzustellen gewesen, dass sich auf keiner der Urkunden auf der Rückseite abgedruckte AGB befunden hätten.

Es sei danach von einem BGB-Werkvertrag auszugehen und einer Verjährungsfrist von drei Jahren gem. § 195 BGB. Der Werklohnanspruch der Klägerin sei spätestens im November 2015 gem. § 641 BGB zur Zahlung fällig geworden. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe fest, dass der Beklagte das Werk konkludent durch Ingebrauchnahme noch im Jahr 2015 abgenommen habe. Die Klägerin trage unwidersprochen vor, dass der Beklagte das Objekt seit August 2015 ohne Beanstandungen nutze, worin eine konkludente Abnahme zu sehen sei. Dem stehe auch nicht die – zugunsten der Klägerin als wahr unterstellte – Behauptung entgegen, dass von dieser noch in 2016/2017 Unterlagen an den Prüfstatiker übersandt worden seien. Denn dies begründe nicht die Annahme, die zu errichtende Stallanlage sei nicht im Jahre 2015 funktional fertig gestellt worden. Dass die Genehmigung des Statikers nicht erteilt worden sei bzw. die Statik mangelbehaftet gewesen sei, habe die Klägerin nicht vorgetragen. Dass die Erklärung zum Zeitpunkt der Inbetriebnahme des Stalls nicht vorgelegen habe, hindere die konkludente Abnahme nicht. Angesicht der unstreitigen Nutzung durch Einzug der Viehherde sei spätestens seit August 2015 von einer Benutzung des im Wesentlichen fertig gestellten Werks auszugehen. Da unstreitig Mängel nicht gerügt worden seien, habe die Klägerin davon ausgehen können, dass der Besteller das Werk als vertragsgerechte Leistung akzeptierte.

Vorliegend sei eine Prüffrist von 12 Wochen als ausreichend anzusehen. Da die Erstellung einer prüffähigen Schlussrechnung nicht Fälligkeitsvoraussetzung sei, sei der Anspruch auf Werklohnzahlung mit Ablauf des 11.11.2015 zur Zahlung fällig geworden. Die regelmäßige Verjährung habe nach § 199 BGB am 31.12.2015 zu laufen begonnen und sei am 31.12.2018 abgelaufen. Die Klage sei am 12.12.2019, mithin nach Ablauf der Verjährungsfrist, bei dem Landgericht Leipzig eingegangen.

Die Klägerin habe nicht bewiesen, dass das von ihr zu errichtende Werk im Jahre 2015 nicht im Wesentlichen vertragsgerecht fertiggestellt gewesen sei. Der für die Einrede der Verjährung darlegungs- und beweisbelastete Beklagte habe bewiesen, dass im Jahr 2016 keine Arbeiten mehr an dem Stallgebäude durch Mitarbeiter der Klägerin durchgeführt worden seien. Der Zeuge B. habe bestätigt, dass der Stall im Jahre 2016 fertiggestellt gewesen sei und keine Arbeiten mehr ausgeführt worden seien und das Bauwerk bereits am 04.04.2015 ohne weitere Beeinträchtigung zum Einstellen der Viehherde nutzbar gewesen sei. Die Aussage werde im Kern durch die Angaben des Zeugen H. bestätigt, der angegeben habe, dass im Jahre 2014 noch ausstehende Restarbeiten (Fallrohre und Vogelschutznetze) bereits im Jahr 2015 erledigt worden seien. Demgegenüber sei die Aussage des Zeugen D. wenig ergiebig gewesen, dieser habe auch nicht nachvollziehbar begründen können, warum die wesentlichen Arbeiten der Klägerin bereits im Jahr 2015 erledigt gewesen sein sollen. Dieser sei sich auch nicht sicher gewesen, noch 2016 auf der Baustelle gewesen zu sein. Es sei daher davon auszugehen, dass die Arbeiten an dem Bauvorhaben Ende 2015 durchgeführt worden sein dürften.

Einen Antrag der Klägerin auf Schriftsatznachlass nach § 283 ZPO hat das Landgericht zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass der von dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 15.07.2021 überreichte Schriftsatz unter Verletzung von § 296 Abs. 2 ZPO eingereicht worden sei. Der Vortrag sei für die zu treffende Entscheidung unerheblich gewesen, sodass der Klägerin dazu neuer Vortrag nicht zu eröffnen gewesen sei. Auch aufgrund des nicht nachgelassenen klägerischen Schriftsatzes vom 29.07.2021 habe kein Grund bestanden, gem. § 156 ZPO wieder in die mündliche Verhandlung einzutreten. Die Pflicht des Auftraggebers, die Leistungen des Auftragnehmers bei Abnahmereife abzunehmen, lasse sein Recht unberührt, dies auch freiwillig schon vorher zu tun. Sofern der Auftraggeber abnehme, würden die Erfüllungswirkungen der Abnahme unabhängig davon eintreten, ob die abgenommene Werkleistung abnahmereif und damit erfüllungstauglich gewesen sei. Die Klägerin habe insoweit nicht hinreichend vorgetragen, dass sie aufgrund der geänderten beauftragten Dachausführung vertraglich zur Erstellung einer Nachtragsstatik berechtigt gewesen sei. Dies lasse sich dem Nachtrag der Anlage K 5 nicht entnehmen. Das durch die Ausführung vorgeschriebene Sicherheitsstandards nicht eingehalten worden seien, könne nicht als Indiz für die mangelnde Abnahmereife des Bauwerks herangezogen werden.

Mangels Bestehens der Hauptforderung seien auch keine Nebenforderungen zuzuerkennen.

Die Klägerin hat gegen dieses ihr am 09.08.2021 zugestellte (Bl. 173 d.A.) Urteil mit Schriftsatz vom 06.09.2021, bei dem Oberlandesgericht Braunschweig eingegangen am selben Tage (Bl. 185 d.A.), Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 26.10.2021, eingegangen am selben Tage (Bl. 196 d.A.) begründet, nachdem die Berufungsbegründungsfrist auf Antrag der Klägerin vom 04.10.2021 (Bl. 191 d.A.) bis zum 26.10.2021 (Bl. 192 d.A.) verlängert worden war.

Die Klägerin greift das erstinstanzliche Urteil in vollem Umfang an und begehrt mit dem Hauptantrag – wie erstinstanzlich beantragt – die Zahlung des Werklohns i.H.v. 166.629,38 Euro nebst Zinsen und vorgerichtliche Rechtsanwaltsgebühren.

Die Klägerin meint, dass das Landgericht die Anforderungen der Rechtsprechung zur Einbeziehung der VOB/B zwischen Unternehmern verkannt habe. Sie habe vorgetragen, dass sowohl auf der Rückseite des Angebots als auch auf der Rückseite der Auftragsbestätigung ihre AGB abgedruckt gewesen seien, die auf die Geltung der VOB/B verwiesen hätten. Sie habe zudem ausgeführt, dass in einer Nachtragsvereinbarung vom 08.01.2014 (K 5) sowohl auf die ursprüngliche Auftragsbestätigung, als auch auf die Geltung der VOB/B verwiesen worden sei. Der Beklagte sei auch Unternehmer. Dies reiche als schlüssiger Vortrag zur Einbeziehung der VOB/B aus. Für Unternehmer fänden die Einbeziehungsvoraussetzungen des § 305 Abs. 2 und 3 BGB – auch hinsichtlich der VOB/B – gem. § 310 Abs. 1 BGB keine Anwendung. Zwischen Unternehmern würden AGB mangels Widerspruchs auch dann Vertragsinhalt, wenn sie nicht Gegenstand der Vertragsverhandlungen oder nicht beigefügt gewesen seien. Umso mehr sei dies der Fall, wenn diese – wie hier – gerade beigefügt gewesen seien. Die AGB seien unstreitig auf der Rückseite des Auftragsbestätigungsschreibens Anlagen K 3 und K 4 abgedruckt gewesen. Der Beklagte habe diese erhalten und der Einbeziehung nicht widersprochen, sodass diese Vertragsbestandteil geworden seien. Die Auftragsbestätigung (K 3) sei auch nicht erst nach Vertragsschluss übersandt worden, sondern diese habe ihr Angebot dargestellt.

Das im Jahr 2012 seitens der Klägerin unterbreitete Angebot habe der Beklagte während der Besprechung nicht angenommen und erst Anfang April 2013 das Angebot beauftragt. Darin habe ein neues Angebot des Beklagten nach § 150 Abs. 1 i.V.m. § 147 Abs. 1 S.1 BGB gelegen, welches sie, die Klägerin, mit der Auftragsbestätigung (Anlage K 3) unter Beifügung ihrer AGB angenommen habe. Dabei habe es sich um eine Annahme unter Änderungen und damit um ein neues Angebot i.S.v. § 150 Abs. 2 BGB gehandelt. Es komme insoweit nicht darauf an, ob dem Beklagten als Landwirt die VOB/B vertraut gewesen seien.

Danach seien die VOB/B bereits bei Vertragsschluss wirksam vereinbart gewesen. Ungeachtet dessen sei auch eine nachträgliche Einbeziehung der VOB/B möglich, was hier ebenfalls anzunehmen sei, da nachträglich zusätzliche Leistungen zum Hauptauftrag vereinbart worden seien, mithin eine Änderung des Hauptauftrages erfolgt sei. In diesem Zusammenhang sei auch die Geltung der VOB/B vereinbart worden, und zwar nicht nur für Nachtragsleistungen, sondern für den gesamten Vertrag. Zwar habe der Beklagte bestritten, dass der betreffende Hinweis auf der von ihm unterzeichneten Urkunde des Nachtrags vorhanden gewesen sei, hierzu seien die Parteien indes nur angehört und nicht vernommen worden, sodass Aussage gegen Aussage stehe. Insoweit sei ihrerseits auch Parteivernehmung beantragt worden. Dies sei nicht erfolgt, da zu ihren Gunsten unterstellt worden sei, dass der Hinweis auf dem Nachtrag enthalten gewesen sei.

Die Leistungen seien bislang auch nicht wirksam abgenommen worden. Hierzu seien ihrerseits mit Schriftsatz vom 29.07.2021 neue Sachverhalte vorgetragen worden, die erst in der mündlichen Verhandlung bekannt geworden seien. Der Prüfstatiker habe das Bauordnungsamt mit Schreiben vom 12.11.2014 (Anlage K 8) darüber informiert, dass für das Bauvorhaben Konstruktionszeichnungen gefehlt hätten und Zeichnungen abweichend von der geprüften Berechnung angefertigt worden seien und noch ein statischer Nachweis vorzulegen sei. Das Bauordnungsamt habe den Beklagten hierüber auch mit Schreiben vom 19.03.2015 (Anlage K 9) informiert. Mit Schreiben vom 20.04.2015 (Anlage K 10) habe der Beklagte die Klägerin aufgefordert, die Unterlagen beim Prüfstatiker einzureichen, was auch erfolgt sei (Anlage K 11). Hierzu habe sie, die Klägerin, in der Folge keine Informationen mehr erhalten. Erst aufgrund von Hinweisen im Verhandlungstermin habe sie den bauleitenden Architekten der Beklagten kontaktiert, der ihr am 29.07.2021 einen Kontrollbericht des Prüfstatikers vom 13.02.2018 übermittelt habe (Anlage K 12), der drei Beanstandungen an der Dachkonstruktion enthalte, die erheblich seien, da diese unmittelbar die Statik der Dachkonstruktion betreffen würden. Der Beklagte hätte in der Folge die Klägerin über das Prüfergebnis informieren und die Klägerin zur Durchführung der erforderlichen Maßnahmen auffordern müssen. Eine stillschweigende Abnahme komme nur in Betracht, wenn das Werk im Wesentlichen mangelfrei hergestellt sei. Im konkreten Fall hätten jedoch noch wesentliche Vertragsleistungen ausgestanden, sodass von einer konkludenten Abnahme nicht ausgegangen werden könne. Dem Beklagten sei aufgrund des Schriftverkehrs auch bekannt gewesen, dass wesentliche Leistungen noch nicht fertiggestellt gewesen seien. Mangels Abnahme sei die Schlussrechnung daher bis heute nicht fällig.

Der Schriftsatz vom 29.07.2021 sei – trotz Antrags in der mündlichen Verhandlung – vom Landgericht nicht nachgelassen worden. Der Kontrollbericht vom 13.02.2018 sei ausschließlich an den Beklagten und seinen Architekten übersandt worden. Hierüber habe sie, die Klägerin, keine Information erhalten, noch sei sie aufgefordert worden, die dort genannten Maßnahmen noch auszuführen. Sie habe daher davon ausgehen müssen, dass der Beklagte die Leistungen anderweitig beauftragt habe. Ihr sei aufgrund des Schriftverkehrs mit dem Bauordnungsamt im Jahr 2015 (Anlagen K 8 und K 9) bekannt gewesen, dass dem Beklagten andernfalls eine Nutzungsuntersagung drohe. Eine stillschweigende Abnahme, wie sie das Landgericht bejaht habe, komme nur in Betracht, wenn das Werk im Wesentlichen mangelfrei fertiggestellt sei. Sofern – wie hier – noch wesentliche Vertragsleistungen ausstünden, könne eine konkludente Abnahme regelmäßig nicht angenommen werden. Aufgrund des Schriftverkehrs zwischen dem vom Beklagten beauftragten Prüfstatiker von AMK vom 12.11.2014 (Anlage K 8), den Schreiben des Bauordnungsamts vom 05.02.2015 und 19.03.2015 (Anlage K 9), der E-Mail des Beklagten vom 20.04.2015 (Anlage K 10) und der E-Mail der S. Montage GmbH vom 12.10.2015 (Anlage K 11) sei dem Beklagten auch schon im November 2015 bekannt gewesen, dass wesentliche Leistungen noch nicht fertiggestellt gewesen seien. Unter diesen Umständen komme eine konkludente Abnahme zu diesem und auch zu einem späteren Zeitpunkt nicht in Betracht.

Mangels Abnahme sei die Schlussrechnungsforderung daher bis heute nicht fällig, woraus der Hilfsantrag resultiere. Da der Werklohnanspruch der Klägerin nach § 16 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B erst mit Übersendung einer prüffähigen Schlussrechnung fällig geworden sei und die Schlussrechnung vom 28.12.2017 (Anlage K 6) datiere, sei die am 12.12.2019 eingereichte Klage vor Eintritt der Verjährung erhoben worden.

Die Klägerin beantragt,

1. unter Abänderung des am 05.08.2021 verkündeten Urteils des Landgerichts Göttingen, Az. 8 O 50/20, den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin EUR 166.629,38 nebst Zinsen hieraus von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.01.2019 sowie vorgerichtliche Kosten von EUR 2.415,90 (RA-Gebühr) nebst Zinsen hieraus von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

2. Hilfsweise für den Fall, dass das Gericht eine Abnahme der Leistungen der Klägerin durch den Beklagten verneint, beantragt die Klägerin unter Abänderung des am 05.08.2021 verkündeten Urteils des Landgerichts Göttingen, Az. 8 O 50/20, den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin EUR 166.629,38 Zug um Zug gegen Ausführung der vom Prüfstatiker Dipl.-Ing. K. mit Kontrollbericht Nr. 8 vom 13.02.2018 (Anlage K 12) unter Ziffern 2.) bis 4.) festgelegten Leistungen zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Sofern der Schriftsatz vom 29.07.2021 neuen Vortrag enthalte, sei dieser als verspätet zurückzuweisen. Der Schriftsatz vom 15.07.2021 beziehe sich ausschließlich auf die Themenkomplexe Einbeziehung der VOB/B und AGB. Selbst im Falle der Gewährung eines Schriftsatznachlasses wäre die Klägerin mit nicht auf diesen Schriftsatz bezogenem Sachverhalt präkludiert. Dies gelte insbesondere deshalb, weil sie noch in der Klageschrift ausdrücklich die Abnahme fordere.

Das Berufungsgericht sei auch an die Feststellungen des Landgerichts gebunden, in denen es heiße:

“Die Klägerin behauptet weiter, der Beklagte nutze das Objekt seit August 2015 ohne Beanstandung, ihre Leistung sei vertragsgerecht und mangelfrei – was unstreitig ist -.”

Er habe nicht davon ausgehen können und müssen, dass die Statik der Halle fehlerhaft gewesen sei und dies einen Mangel darstellen könne. Die Klägerin habe ihre Schlussrechnung gestellt und damit konkludent vorgetragen, dass ihr Werk mangelfrei, vollständig fertiggestellt und abgenommen sei. Dies entspreche auch dem Vortrag aus der Klageschrift. Er habe die Einrede der Verjährung auch bereits mit Schreiben vom 12.01.2018 erhoben und damit vor dem Kontrollbericht des Prüfstatikers vom 13.02.2018. Bis zu diesem Zeitpunkt sei ihm ein irgendwie gearteter Mangel an der Statik des Bauvorhabens gänzlich unbekannt gewesen.

Im Übrigen habe die Klägerin selbst ihre eigenen Eingaben an den Prüfingenieur gemäß Anlage K 11 nicht als abnahmehindernd gewertet, da sie andernfalls das Werk nicht schlussgerechnet und Zahlung verlangt hätte. Wenn beide Parteien das Werk für abnahmereif halten würden und eine konkludente Abnahme durch Inbenutzungnahme erfolge, könnten im Nachhinein bekannt gewordene Mängel daran nichts mehr ändern. Da die Klägerin die angeblich noch notwendigen Leistungen nicht ausgeführt habe, befände sich das Bauvorhaben nach deren Vortrag noch in der Erfüllungsphase. Gleichwohl habe die Klägerin die Schlussrechnung erstellt und Zahlung verlangt. Sie sei danach gehindert, sich auf den mit der Anlage K 12 vorgelegten Prüfbericht zu berufen. Diese Umstände hätten sich auch nicht erst nach dem Termin am 15.07.2021 ergeben.

Die VOB/B und die AGB der Klägerin seien nicht wirksam einbezogen worden. Auf den Rückseiten der Originalurkunden des Angebots vom 19.02.2012 sowie des Nachtrages vom 08.01.2014 seien die AGB der Klägerin nicht enthalten gewesen. Auch dürfte eine Einbeziehung der VOB/B durch AGB nicht möglich sein, da eine Vertragspartei nicht damit rechnen müsse, dass mit einseitig gestellten AGB weitere nicht vorgelegte AGB einbezogen werden sollten. Abgesehen davon könne eine nachträgliche rückwirkende Einbeziehung der VOB/B in ein laufendes Vertragsverhältnis durch das Nachtragsangebot nicht erfolgen. Soweit sich auf der von der Klägerin vorgelegten Anlage K 5 ein Zusatz befinde:

“Dieser Nachtrag gilt als Ergänzung zu AB-MR.2012-20004 v. 14.04.2013 in Verbindung mit der aktuell gültigen VOB und unseren umseitigen Allgemeinen Geschäftsbedingungen”,

sei dies nachträglich aufgedruckt worden und habe sich auf dem von ihm, dem Beklagten, unterzeichneten Exemplar nicht befunden. Darüber hinaus bewirke allein der Abdruck der AGB auf der Rückseite der Auftragsbestätigung noch keine Einbeziehung. Diese sei auch kein neues Angebot gewesen. Bezogen auf die Auftragsbestätigung vom 14.04.2013 sei anzuführen, dass eine Vertragspartei auch nicht damit rechnen müsse, dass ohne ausdrücklichen Hinweis und ohne Erwähnung in dem Auftragstext selbst, bisher nicht vorgelegte, auf der Rückseite des Auftrags verkehrt herum aufgedruckte AGB wirksamer Vertragsbestandteil werden, welche wiederum einen Verweis auf weitere AGB, nämlich die VOB/B, enthalten.

Da ein Hinweis auf die AGB nicht vorhanden sei, sei keine wirksame Einbeziehung der AGB erfolgt. Eine Geltung von AGB durch unkommentiertes, nachträgliches Unterschieben eines Textes auf der Rückseite einer Auftragsbestätigung – womit er auch nicht habe rechnen müssen – komme nicht in Betracht. Darüber hinaus sei auch zu beachten, dass er Landwirt sei und kein Kaufmann. Die Rechtsprechung für kaufmännische Bestätigungsschreiben sei daher auf ihn nicht anwendbar. Daran ändere auch die Tatsache nichts, dass er gewerblich Landwirtschaft betreibe. Er sei auch kein Bauunternehmer.

Soweit die Klägerin nunmehr vortrage, dass das Bauvorhaben mangelhaft und nicht abnahmereif sei, setze sich diese damit in Widerspruch zu ihrem erstinstanzlichen Vortrag. Gründe, der verspätete klägerische Vortrag nachträglich zuzulassen wäre, seien nicht ersichtlich. Insbesondere sei nicht ersichtlich, warum die Klägerin hierzu nicht schon in der Klageschrift hätte vortragen können. Die angeblichen Mängel des Bauvorhabens seien der Klägerin selbst durch das von ihr beauftragte Unternehmen S. Montage GmbH bereits seit dem Jahr 2015 bekannt. Gleichwohl habe diese konkludent durch Stellung der Schlussrechnung und ausdrücklich in der Klageschrift Abnahmereife und Abnahme des Baus behauptet, was nur als unlauter bezeichnet werden könne. Für ihn habe es sich so dargestellt, dass zwar noch Unterlagen nachzureichen gewesen seien, aber an der Vollständigkeit und Abnahmereife der Werkleistungen der Klägerin kein Zweifel bestanden habe. Er habe nach Abschluss der Arbeiten bis zur Stellung der Schlussrechnung nichts weiter von der Klägerin gehört. Ihm hätten keine Erkenntnisse vorgelegen, wonach Mängel vorliegen würden. Solche hätte er ansonsten gegenüber der Klägerin gerügt.

Auch der Hilfsantrag sei unbegründet. Es sei keine Rechtsgrundlage ersichtlich, wonach er zur Zahlung Zug um Zug verpflichtet sein sollte.

Die Klägerin hat hierauf mit Schriftsatz vom 13.01.2021 erwidert und weiter vorgetragen, dass sie keinesfalls schon im Jahr 2015 von einer Fertigstellung und damit einer konkludenten Abnahme ihrer Leistungen ausgegangen sei. Grund sei, dass sie angenommen habe, dass sie noch im Jahr 2016 aus ihrer Sicht wesentliche Leistungen erbracht habe. Zum anderen sei sie jedenfalls bis Ende 2017 davon ausgegangen, dass noch statische Ertüchtigungen der Stahlkonstruktion notwendig seien. Ihre Nachunternehmerin, die mit der kompletten Statik beauftragte S. Montage GmbH, habe vom Prüfstatiker geforderte Unterlagen bei diesem eingereicht. Sie habe in der Folge auf eine Reaktion oder Information des Beklagten zum Ergebnis der geprüften statischen Nachträge und der daraus noch erforderlichen Arbeiten gewartet. Nachdem sie im gesamten Jahr 2016 und 2017 hierzu nichts mehr gehört habe, sei sie Ende 2017 davon ausgegangen, dass der Beklagte die Arbeiten, die sich aus ihrer Sicht aus den Nachforderungen des Prüfstatikers von 2015 noch ergeben mussten, anderweitig beauftragt hatte. Aufgrund dieses aus ihrer Sicht bis dahin offenen Punktes habe sie die Schlussrechnung erst am 28.12.2017 gestellt. Es habe damit im Jahr 2015 an einer Kenntnis oder grob fahrlässigen Unkenntnis einer vom Landgericht angenommenen konkludenten Abnahme gefehlt, erst Ende 2017 sei sie davon ausgegangen, dass die Leistungen fertig gestellt sein mussten.

Die Verjährungsfrist habe danach frühestens am 31.12.2017 zu laufen begonnen. Ausgehend von einer wirksamen Vereinbarung der VOB/B, gelte die Leistung nach § 12 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B als am 12.01.2018 abgenommen. Andernfalls ergebe sich die Abnahme aus § 640 Abs. 1 S. 3 BGB. Mit Schriftsatz vom 12.12.2019 habe sie den Beklagten aufgefordert, die Abnahme spätestens innerhalb von 14 Kalendertagen nach Zustellung der Klage zu erklären, worauf der Beklagte nicht reagiert habe. Die Leistung sei daher nach Zustellung spätestens seit 30.01.2020 abgenommen.

Der Beklagte hat mit weiterem Schriftsatz vom 25.01.2022 entgegnet, dass die Klägerin mit der Klageschrift selbst vorgetragen habe, dass sie davon ausgegangen sei, dass ihre Leistung mangelfrei und vollständig erbracht sei, der Beklagte diese ohne Beanstandungen nutze. Daraus gehe eindeutig hervor, dass die Klägerin vollständige Kenntnis der Umstände gehabt habe, welche die konkludente Abnahme begründeten, und dies auch bereits im Jahr 2015. Diese Kenntnis ergebe sich auch daraus, dass die Klägerin ihre Schlussrechnung erteilt habe. Wenn die Klägerin im Jahr 2017 der Ansicht gewesen sei, dass die Schlusszahlung fällig sei, müsse ihr dies auch schon im Jahr 2015 klar gewesen sein, jedenfalls müssten ihr die den Anspruch begründenden Umstände, nämlich vollständige mangelfreie Leistungserbringung und konkludente Abnahme, bekannt gewesen sein. Ansonsten hätte sie vor Stellung der Schlussrechnung noch weitere Arbeiten ausführen oder ihn zu einer irgendwie gearteten Mitwirkung auffordern müssen. Dies habe die Klägerin jedoch nicht getan. Erst im Verlauf des Rechtsstreits habe die Klägerin plötzlich abweichend von ihren Ausführungen aus der Klageschrift behauptet, dass ihre Leistungen weder abgenommen noch vollständig seien. Neuer Vortrag aus dem nicht nachgelassenen Schriftsatz der Klägerin vom 29.07.2021 sei als verspätet zurückzuweisen. Die mit dem Bericht vom 13.02.2018 (Anlage K 12) vorgelegte Beanstandung könne die Abnahme im Jahr 2015 nicht gehindert haben. Er habe vielmehr davon ausgehen dürfen, dass die Angelegenheit durch die Anlage K 11 ihre Erledigung gefunden habe. Die Klägerin habe auch keinen Antrag auf Tatbestandsberichtigung gestellt, es sei daher von den Feststellungen in dem erstinstanzlichen Urteil auszugehen.

Zu diesem Vorbringen des Beklagten hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 16.03.2022 ergänzend Stellung genommen und weiter vorgetragen, dass sie zum Zeitpunkt der Klageerhebung tatsächlich davon ausgegangen sei, dass ihre Leistung mangelfrei und vertragsgerecht sei. Dies sage aber nichts darüber aus, wann sie von einer konkludenten Abnahme ausgegangen sei. Der Vortrag zur Abnahmereife sei – wie mit Schriftsatz vom 29.07.2021 dargetan – nicht verspätet. Der Beklagte trage die Beweislast dafür, dass sie, die Klägerin, bereits im Jahr 2015 Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen gehabt habe. Dazu sei nichts vorgetragen, das bloße Bestreiten reiche nicht aus.

Auf den vom Senat in der mündlichen Verhandlung gewährten Schriftsatznachlass hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 04.05.2022 ausgeführt, dass auf den streitgegenständlichen Werkvertrag das BGB i.d.F. vor dem 01.01.2018 anzuwenden sei. Ausgehend von der Annahme, dass das Werk wegen der noch vorzunehmenden Ertüchtigungsmaßnahmen noch nicht fertiggestellt sei, fehle es nach wie vor an einer Abnahme. Hilfsweise hat sich der Beklagte auf die Geltung der VOB/B berufen. Nach § 12 Abs.5 VOB/B sei danach im Jahr 2015 eine Abnahme eingetreten. Auf das Erfordernis der Stellung einer Schlussrechnung könne sich der Kläger nicht berufen, da die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart worden sei. Die zusätzlich vereinbarten AGB der Klägerin würden in vielfacher Hinsicht von wesentlichen Regelungen der VOB/B abweichen, sodass AGB und VOB/B der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB unterliegen würden. § 16 Abs.3 Nr. 1 VOB/B sei daher zugunsten des Beklagten unwirksam. Die Klägerin handele auch rechtsmissbräuchlich, da sie ihren Anspruch in der Klageschrift mit der Mangelfreiheit ihres Werkes, später dagegen mit einer fiktiven Abnahme trotz bekannter schwerwiegender Baumängel begründe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat die Parteien ergänzend angehört. Insoweit wird auf das Protokoll der Berufungsverhandlung vom 07.04.2022 (Bl. 249 – 252 d. A.) verwiesen.

B.

Die Berufung ist zulässig und hat auch in der Sache überwiegend Erfolg.

I.

Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Anspruch auf Zahlung des vereinbarten Werklohns in Höhe von 166.629,38 Euro gem. § 631 Abs. 1 BGB a. F. zu.

1. Zwischen den Parteien ist im Jahr 2013 ein wirksamer Werkvertrag gem. § 631 BGB über die Errichtung eines Milchviehstalls zustande gekommen. So übersandte die Klägerin dem Beklagten zunächst ein auf den 29.02.2012 datierendes Angebot. Über dieses Angebot verhandelten die Parteien am 03.04.2012 und es erfolgte die handschriftliche Abänderung verschiedener Positionen. Anfang des Jahres 2013 kam es dann auf Basis der Verhandlungen vom 03.04.2012 zur Auftragserteilung durch den Beklagten über die Errichtung des Stalls zu einem Betrag von 339.519 Euro, die die Klägerin mit Auftragsbestätigung vom 14.04.2013 schriftlich bestätigte. Eine Ende 2013/Anfang 2014 vereinbarte Änderung der Dacheindeckung und weitere zusätzliche Kosten hierfür i.H.v. 40.000 Euro wurde mit Nachtragsvereinbarung vom 08.01.2014 fixiert. Daneben vereinbarten die Parteien die weiteren in der Schlussrechnung vom 28.12.2017 aufgeführten Nachträge – wegen deren Einzelheiten auf die Schlussrechnung Bezug genommen wird – über insgesamt 8.783 Euro. Für das Schuldverhältnis gilt gem. Art. 229, § 39 EGBGB das BGB in der bis zum 01.01.2018 geltenden Fassung.

Unter Abzug der auf Grundlage dieser vertraglichen Vereinbarungen erfolgten Teilzahlungen von insgesamt 248.277,31 Euro (netto) auf den Gesamtbetrag i.H.v. 388.302 Euro (brutto) verbleibt – wie von der Klägerin geltend gemacht – der zuerkannte Restbetrag von 166.629,38 Euro (brutto).

2. Der restliche Werklohnanspruch ist auch durchsetzbar. Die Forderung ist fällig (a.), dem Beklagten steht auch kein Leistungsverweigerungsrecht zu (b.):

a. Die Vergütung der Klägerin ist gemäß § 641 Abs. 1 BGB fällig. Der Beklagte hat das Werk im Jahr 2018 konkludent abgenommen.

aa. Eine Abnahme kann nicht nur ausdrücklich, sondern auch konkludent, d. h. durch schlüssiges Verhalten des Auftraggebers, erklärt werden. Konkludent handelt der Auftraggeber, wenn er dem Auftragnehmer gegenüber ohne ausdrückliche Erklärung erkennen lässt, dass er dessen Werk als im Wesentlichen vertragsgerecht billigt. Erforderlich ist ein tatsächliches Verhalten des Auftraggebers, das geeignet ist, seinen Abnahmewillen dem Auftragnehmer gegenüber eindeutig und schlüssig zum Ausdruck zu bringen. Ob eine konkludente Abnahme vorliegt, beurteilt sich grundsätzlich nach den Umständen des Einzelfalls (vgl. BGH, Urt. v. 20.02.2014 – VII ZR 26/12, Tz. 15 – BauR 2014, 1023). Dabei kann eine konkludente Abnahme im Regelfall nur angenommen werden, wenn alle vertraglich geschuldeten Leistungen erbracht sind (vgl. BGH, a.a.O., Tz. 18). Die Vollendung des Werks ist jedoch nicht ausnahmslos Voraussetzung für eine konkludente Abnahme, da es stets maßgeblich darauf ankommt, ob nach den gesamten Umständen das Verhalten des Auftraggebers vom Auftragnehmer dahin verstanden werden kann, er billige die erbrachte Leistung als im Wesentlichen vertragsgerecht (vgl. BGH, a.a.O., Tz. 18). Eine konkludente Abnahme kommt dementsprechend in Betracht, wenn das Werk jedenfalls nach den Vorstellungen des Auftraggebers im Wesentlichen mangelfrei fertiggestellt ist und der Auftragnehmer das Verhalten des Auftraggebers als Billigung seiner erbrachten Leistung als im Wesentlichen vertragsgerecht verstehen darf (vgl. Jurgeleit in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., 3. Teil Rn. 54). Darüber hinaus stehen Mängel einer konkludenten Abnahme nur dann entgegen, wenn der Unternehmer wegen ihres Vorliegens oder vom Besteller behaupteten Vorliegens nicht davon ausgehen kann, der Besteller würde das Werk als im Wesentlichen vertragsgemäß hergestellt hinnehmen. Hiervon kann regelmäßig nur ausgegangen werden, wenn die Mängel den Vertragsparteien bekannt bzw. durch den Besteller gerügt sind. Unbekannte Mängel stehen einer konkludenten Abnahme daher grundsätzlich nicht entgegen (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 05.07.2012 – 12 U 231/11 -; OLG München, Urteil vom 10.11.2015 – 9 U 4218/14, Tz. 42 – BauR 2016, 846; Oppler in Ingenstau/Korbion, VOB, 20. Auflage, § 12 Abs. 1 VOB/B Rd-Nr. 15). Es kommt nicht darauf an, ob tatsächlich Mängel bestehen, sondern darauf, ob der Auftragnehmer annehmen darf, dass aus der Sicht des Auftraggebers das Werk im Wesentlichen mängelfrei hergestellt ist, etwa weil sich Mängel noch nicht gezeigt haben und er durch sein Verhalten die Billigung des Werkes zum Ausdruck gebracht hat (vgl. OLG München, a.a.O., Tz. 43; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage, 3. Teil, Rn. 52).

bb. Nach diesen Maßstäben kommt eine konkludente Abnahme zwar nicht durch die rügelose Ingebrauchnahme ab 2015 in Betracht, allerdings nach Vorlage des Prüfberichts des Prüfstatikers im Jahr 2018 sowie Vornahme der notwendigen Ertüchtigungsmaßnahmen in Eigenleistung durch den Beklagten und rügeloser Weiternutzung. Im Einzelnen:

Zwar nutzte der Beklagte das Objekt durch Ingebrauchnahme des Werks im Jahr 2015 ohne Beanstandungen. Aber vorliegend war das Werk zu diesem Zeitpunkt noch nicht fertiggestellt, denn es fehlten noch Konstruktionszeichnungen und ein statischer Nachweis. Zudem waren aus statischen Gründen noch Ertüchtigungsmaßnahmen erforderlich. Die Klägerin konnte daher nicht davon ausgehen, dass der Beklagte das Werk als vertragsgemäß hinnimmt.

(a.) Ausweislich des Schreibens vom 12.11.2014 (Anlage K 8) ergab eine Prüfung des Prüfstatikers, dass noch die Konstruktionszeichnungen fehlten. Ferner wurde darauf hingewiesen, dass für die geänderte Dacheindeckung und die Pfetten noch ein statischer Nachweis zur Prüfung vorzulegen sei. Auf das Schreiben des Landkreises Göttingen an den Beklagten am 19.03.2015 (Anlage K 9) unter Hinweis auf das Fehlen der Konstruktionspläne und Nachweise über die geänderte Dacheindeckung forderte dieser die Klägerin am 20.04.2015 (Anlage K 10) auf, die Unterlagen beizubringen. Auf Grundlage dieser Korrespondenz war offenbar, dass noch maßgebliche – von der Klägerin auch vertraglich geschuldete – Leistungen fehlten, nämlich die Erstellung bzw. Einreichung der Pläne und statische Nachweise. Der durch die Firma S. Montage GmbH in der Folge erstellte Nachtrag zur Statik ergab überdies, dass noch Ertüchtigungsmaßnahmen durchzuführen waren. Die Klägerin, der die Forderung der Prüfstatiker, die statischen Berechnungen der S. Montage GmbH und das Erfordernis weiterer Ertüchtigungsmaßnahmen bekannt waren, konnte vor diesem Hintergrund nicht davon ausgehen, dass der Beklagte das Werk als im Wesentlichen vertragsgemäß hergestellt hinnehmen würde. Dies gilt gerade auch angesichts des Umstandes, dass sich aus dem der Klägerin zur Kenntnis gelangten Schriftverkehr ergab, dass die Vorlage der vom Landkreis geforderten Unterlagen für die Erlangung einer behördlichen Genehmigung erforderlich war bzw. andernfalls eine Nutzungsuntersagung drohte. Ferner folgte aus dem Nachtrag der S. Montage GmbH, dass die Statik der Ertüchtigung bedurfte. Der Beklagte hatte die Klägerin zudem auch mit E-Mail vom 20.04.2015 ausdrücklich zur Beibringung der von den Prüfstatikern geforderten Unterlagen aufgefordert. Zudem stand noch nicht fest, ob der von der Firma S. Montage GmbH erstellte Nachtrag zur Statik und die vorgeschlagenen Ertüchtigungsmaßnahmen von Seiten der Prüfstatiker gebilligt werden würden. Dafür, dass der Beklagte zu diesem Zeitpunkt dieses noch bestehende “Prüfungsrisiko” für die ordnungsgemäße Statik der Halle hat übernehmen wollen, gab es – auch aus Sicht der Klägerin – keine Anhaltspunkte.

(b.) Der vorstehend aufgeführte, sich aus den mit Schriftsatz vom 29.07.2021 eingereichten Anlagen K 8 ff. ergebende, Sachverhalt ist auch noch im Berufungsverfahren zuzulassen. Dieser folgt bereits aus den eingereichten Kopien der Schreiben und vorgelegten Ausdrucke von E-Mails. Zwischen den Parteien, die ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände gem. § 138 ZPO vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben haben, ist der in den vorgenannten Schriftstücken verkörperte Sachverhalt auch nicht streitig. Der Beklagte hat hierzu – in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat persönlich angehört – auch noch verschiedene Umstände ergänzt, so etwa, dass er aufgrund des Schreibens des Landkreises vom 19.03.2015 (Anlage K 9) seinen Architekten angerufen habe und sich dieser um die Angelegenheit habe kümmern sollen. Er hat von der Prüfung durch den Prüfstatiker berichtet und wie die von diesem angeordneten Ertüchtigungsmaßnahmen umgesetzt worden sind. Im Berufungsrechtszug nicht (mehr) bestrittene oder unstreitig gestellte Tatsachen sind keine neuen Angriffs- oder Verteidigungsmittel iSv § 531 Abs. 2 ZPO und damit der Präklusion entzogen (vgl. BGH, Beschluss vom 9.10.2014 – V ZB 225/12, Tz.8 – NJW-RR 2015, 465; BGH, Beschluss vom 23. 6. 2008 – GSZ 1/08, Tz. 10 – NJW 2008, 3434; BGH, Beschluss vom 12.10.2021 – VI ZB 76/19, Tz.7 – NJW-RR 2021).

Der Berücksichtigung des Sachverhalts steht daher auch nicht § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO entgegen. Darüber hinaus begründen die vorgelegten Anlagen sowie die ergänzenden Angaben der Parteien Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen i.S.d. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Im Übrigen ist die Feststellung von Tatsachen abzugrenzen von deren rechtlicher Wertung, etwa der Vertragsgemäßheit einer Werkleistung. Die rechtliche Wertung unterliegt der uneingeschränkten Überprüfung durch das Berufungsgericht.

(2.) Eine konkludente Abnahme ist auch nicht deshalb anzunehmen, weil die Klägerin vorgetragen hat, dass sie vor Stellung der Schlussrechnung im Jahr 2017 davon ausgegangen sei, dass der Beklagte nunmehr die notwendigen Ertüchtigungsarbeiten an dem Dach habe anderweitig vornehmen lassen. Denn dem Verhalten des Beklagten kann nach den dargestellten Maßstäben dieser Erklärungswert nicht beigemessen werden. Der Klägerin war der wesentliche Mangel weiterhin bekannt. Außer dem zum Zeitpunkt der Stellung der Schlussrechnung eingetretenen Zeitablauf hatte sich die Situation nicht verändert. Umstände, aufgrund derer hätte angenommen werden können, dass tatsächlich die notwendigen Ertüchtigungsmaßnahmen vorgenommen worden sind, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Es bestand hier weiterhin die Situation, dass noch wesentliche Vertragsleistungen ausstanden bzw. das Werk so noch wesentliche Mängel aufwies, sodass von einer konkludenten Abnahme nicht ausgegangen werden konnte. Es ist bei der Prüfung einer Willenserklärung durch konkludentes Verhalten auch zu bedenken, dass mit der Abnahme erklärt wird, dass die Leistung im Wesentlichen vertragsgerecht erbracht ist. Ist das nicht der Fall, weil – wie hier zu unterstellen ist – noch eine wesentliche Vertragsleistung fehlt, führt die Annahme einer konkludenten vorbehaltlosen Abnahme dazu, dass nicht nur alle Folgen der Abnahme eintreten, sondern der Auftraggeber auch noch Ansprüche wegen wesentlicher Mängel gemäß § 640 Abs. 2 BGB nicht mehr durchsetzen kann. Dass dem Verhalten des Beklagten in dieser konkreten Situation ein derartiger Erklärungswert beigemessen werden kann, ist – wie ausgeführt – nicht anzunehmen.

(3.) Eine konkludente Abnahme durch den Beklagten ist jedoch dadurch erfolgt, dass er, nachdem der Prüfstatiker mit Bericht vom 13.02.2018 die noch erforderlichen Ertüchtigungsmaßnahmen aufführte und anordnete, diese selbst vornahm und das Werk der Klägerin ohne Mängel zu rügen weiter nutzte. Dass zu diesem Zeitpunkt noch keine Abnahme nach öffentlichem Recht durch die zuständige Fachbehörde stattgefunden hatte, steht dem nicht entgegen. Denn auf Grundlage des vorgenannten Sachverhalts ist anzunehmen, dass der Beklagte die Leistung der Klägerin (nunmehr) als vertragsgerecht billigte und damit abgenommen hat, was nicht identisch ist mit der Abnahme nach öffentlichem Recht. Zu diesem Zeitpunkt stand nämlich durch den Kontrollbericht des Prüfstatikers fest, welche Maßnahmen – auch aus Sicht der für die öffentlich- rechtlich zulässige Nutzung maßgeblichen Stelle – noch zu treffen waren. Diese hat der Beklagte selbst ergriffen, wobei er die durchgeführten Maßnahmen dahingehend konkretisiert hat, dass lediglich ein Umbau von Verstrebungen habe stattfinden müssen. Zu diesem Zeitpunkt war der Beklagte zudem durch einen Architekten beraten, der den Kontrollbericht ebenfalls erhalten hatte.

(4.) Entgegen der Auffassung des Beklagten ist eine Abnahme – die Geltung der VOB/B für das Vertragsverhältnis unterstellt – nicht bereits zuvor gemäß § 12 Abs. 5 VOB/B nach Ablauf von 6 Werktagen nach Beginn der Benutzung des Werks eingetreten. Denn diese Regelung wäre nicht wirksam einbezogen worden. Der Beklagte handelte bezogen auf das streitgegenständliche Rechtsgeschäft als Unternehmer. Unternehmer ist gem. § 14 Abs. 1 BGB unter anderem eine natürliche Person, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt. Dies war vorliegend der Fall, denn der Werkvertrag bezog sich auf einen zu errichtenden Stall und betraf damit unmittelbar die gewerbliche Tätigkeit des Beklagten als Landwirt. Die Abnahmefiktion des § 12 Abs. 5 VOB/B kann nach § 310 Abs. 1 S. 3 BGB gegenüber einem Unternehmer nur dann Abnahmewirkungen herbeiführen, wenn die VOB/B als Ganzes vereinbart worden ist und sie gegenüber einem Unternehmer verwendet wird. In allen anderen Fällen unterliegt die VOB/B einer Inhaltskontrolle. Dabei führt jede inhaltliche Abweichung von der VOB/B dazu, dass diese nicht als Ganzes vereinbart ist und in ihrer Gesamtheit einer Inhaltskontrolle unterzogen ist. Dabei kommt es nicht darauf an, welches Gewicht der Eingriff hat (BGH, Urteil vom 22.01.2004 – VII ZR 419/02, Tz. 11 – BauR 2004, 668; BGH, Urteil vom 15.04.2004 – VII ZR 129/02, Tz. 11 – BauR 2004, 1142). Die Regelungen der VOB/B sind nach den Vertragsbedingungen der Klägerin nicht i.S.v. § 310 Abs. 1 S. 3 BGB ohne inhaltliche Abweichung insgesamt einbezogen und damit nicht privilegiert. § 12 Abs. 5 VOB/B ist auch gegenüber einem Unternehmer – hier dem Beklagten – mit § 307 BGB nicht vereinbar (vgl. Peters in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2019, § 640 Rn. 71 m.w.N.; vgl. auch: Bröker in: Beck’scher VOB-Kommentar, Teil B, 3. Auflage 2013, VOB/B § 12 Abs. 5 [Fiktive Abnahme], Rn. 5a).

(5.) Ob neben einer Abnahme der Zugang einer prüfbaren Schlussrechnung weitere Fälligkeitsvoraussetzung gem. § 16 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 VOB/B war, kann dahinstehen. Eine Abnahme ist durch den Beklagten wie dargestellt erfolgt, darüber hinaus hat die Klägerin jedenfalls unter dem 28.12.2017 unstreitig eine Schlussrechnung erstellt und dem Beklagten übermittelt.

b. Der danach fällige Anspruch der Klägerin ist weder verjährt, noch stellt dessen Geltendmachung eine unzulässige Rechtsausübung dar.

aa. Der Anspruch der Klägerin ist nicht verjährt. Der Beklagte hat mit Schreiben vom 12.01.2018 (Anlage K 13) und durch seinen Prozessbevollmächtigten mit der Klageerwiderung die Einrede der Verjährung erhoben. Diese greift jedoch nicht durch. Nach § 199 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 BGB beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist wenn der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Davon, dass der Prüfstatiker die Halle vor Ort geprüft und einen Prüfbericht erstellt hatte sowie vom Inhalt des Prüfberichts und der Selbstvornahme durch den Beklagten, hat die Klägerin unstreitig erst nach Erhebung der Klage im Verfahren Kenntnis erlangt. Die Verjährung ist bereits zuvor durch Erhebung der Klage auf Leistung gem. § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt worden. Es kommt danach auch an dieser Stelle nicht darauf an, ob zwischen den Parteien die VOB/B wirksam einbezogen worden sind oder ein BGB-Werkvertrag vorliegt.

bb. Dem Werklohnanspruch kann der Beklagte auch nicht § 242 BGB entgegen halten. Eine unzulässige Rechtsausübung ist jede Geltendmachung eines “an sich” gegebenen Rechts und jede Ausnutzung einer “an sich” bestehenden günstigen Rechtsposition oder Rechtslage im Widerspruch zu den Anforderungen von § 242 BGB (vgl. Mansel in: Jauernig, Bürgerliches Gesetzbuch, 18. Auflage 2021, § 242 Rn. 32). Unzulässige Rechtsausübung umfasst in ihrem Kernbereich die Fälle der missbräuchlichen Geltendmachung von subjektiven Rechten und Einreden (vgl. Mansel a.a.O. Tz. 34). Das Vorliegen eines solchen Sachverhalts ist seitens des Beklagten nicht dargetan. Bereits vor Erhebung der Klage im Jahr 2019 hatte der Beklagte selbst Kenntnis davon, dass seitens der Genehmigungsbehörde noch Konstruktionszeichnungen und ergänzende statische Nachweise gefordert wurden und dass – auch nach Einschätzung der Prüfstatiker – noch Ertüchtigungsmaßnahmen erforderlich waren. Zunächst hat weder die Klägerin im Verfahren den ihr bekannten vollständigen Sachverhalt vorgetragen, noch der Beklagte. Die Klägerin hat im weiteren Verlauf des Verfahrens schließlich ihrerseits bereits vor der mündlichen Verhandlung am 11.02.2021 ihr Vorbringen ergänzt und mit Schriftsätzen vom 04.03.2020 sowie vom 02.09.2020 auf von ihr auf Anforderung des Prüfstatikers nachgereichte statische Nachweise hingewiesen und ausgehend davon die Rechtsauffassung vertreten, dass es 2015 an den Grundlagen für eine Abnahme durch schlüssiges Verhalten gefehlt habe, da die Statik noch unvollständig gewesen sei. Dieses Verhalten begründet keine unzulässige Rechtsausübung.

II.

1. Der Klägerin stehen darüber hinaus Verzugszinsen gem. §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 Abs. 1 S.1 BGB seit dem 01.03.2019 zu. Die Klägerin hat dem Beklagten nach Eintritt der Fälligkeit mit anwaltlichem Schreiben vom 18.12.2018 (vgl. Anlage 7) eine Nachfrist zur Zahlung der restlichen Werklohnforderung bis zum 02.01.2019 gesetzt. Der Beklagte befindet sich mit der Zahlung daher seit dem 03.01.2019 im Verzug. Der Verzugszinssatz beläuft sich gem. § 288 Abs. 2 BGB i.d.F. v. 02.01.2002 i.V.m. Art. 229, § 34 EGBGB auf 8 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz. Bei der geltend gemachten Werklohnforderung handelt es sich auch um eine Entgeltforderung im Sinne von § 288 BGB, an dem streitgegenständlichen Rechtsgeschäft ist ferner kein Verbraucher beteiligt gewesen. Da das Schuldverhältnis vor dem 28.07.2014 entstanden ist, war auf dieses § 288 BGB in der Fassung vom 02.01.2002 anzuwenden.

2. Die Klägerin kann dagegen nicht mit Erfolg vorgerichtliche anwaltliche Kosten geltend machen. Ein Schaden in Form der Rechtsanwaltskosten ist erst dann entstanden, wenn der Mandant einem einforderbaren Zahlungsanspruch seines Prozessbevollmächtigten ausgesetzt ist und er die entsprechenden Anwaltskosten auch bezahlt hat (vgl. OLG Celle, Urteil v. 20.11.2013 – 3 U 65/13 -).

a. Voraussetzung eines solchen Zahlungsanspruchs ist eine dem Mandanten zugegangene ordnungsgemäße anwaltliche Vergütungsrechnung gemäß § 10 RVG (vgl. Gerold/Schmidt/Burhoff, RVG, 22. Aufl., § 10 Rn. 4). Ohne diese Berechnung ist der Auftraggeber nicht zur Zahlung gegenüber seinem Rechtsanwalt verpflichtet (vgl. Hartung/Römermann/Schons, RVG, 2. Aufl., § 10 Rn. 3; Gerold/Schmidt/Burhoff, a. a. O., Rn. 22). Eine entsprechende Zahlungsklage des Rechtsanwalts müsste abgewiesen werden (vgl. Gerold/Schmidt/Burhoff, a. a. O., Rn. 30; Schneider/Wolf, RVG, 6. Aufl., § 10 Rn. 86 ff). Die Klägerin hat nicht vorgetragen, dass ihr von Seiten ihres Prozessbevollmächtigten eine entsprechende Honorarrechnung erteilt worden sei. Ein entsprechender Vortrag ist auch nicht entbehrlich (vgl. OLG Celle, a. a. O.).

b. Ferner hat die Klägerin auch nicht vorgetragen, auf eine etwaige Anwaltshonorarrechnung eine Zahlung geleistet zu haben, so dass es an einem Vortrag zu einem bereits eingetretenen Schaden fehlt. Einen Antrag auf Freistellung von den Rechtsanwaltskosten hat sie nicht gestellt. Der Senat ist nach § 139 Abs. 2 S. 1 ZPO auch nicht verpflichtet gewesen, die Klägerin auf ihren nicht genügenden Sachvortrag hinzuweisen, weil insofern eine Nebenforderung vorliegt.

C.

I.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

II.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10 S.1, 709 S.2, 711 ZPO.

III.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision, § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO, liegen nicht vor.

IV.

Der Festsetzung des Berufungsstreitwertes liegen § 3 ZPO und §§ 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG zugrunde.