OLG FFM: Einzelne noch ausstehende Restarbeiten hindern die Abnahme ebenso wenig wie der Umstand, dass der Auftraggeber Bedenken gegen einen Teil der Leistung angemeldet hat

vorgestellt von Thomas Ax

Die Leistung ist abnahmereif, wenn das Werk vertragsgemäß hergestellt ist. Unwesentliche Mängel stehen der Abnahme nicht entgegen. Einzelne noch ausstehende Restarbeiten hindern die Abnahme ebenso wenig wie der Umstand, dass der Auftraggeber Bedenken gegen einen Teil der Leistung angemeldet hat. Ausreichend ist, dass die Gesamtleistung des Auftragnehmers als im Wesentlichen vertragsgemäß ist. Eine Heizungsanlage mit einer Luft-Wasser-Wärmepumpe ist nicht deshalb mangelhaft, weil die Heizleistung mit sinkender Außentemperatur abnimmt, deshalb ein elektrischer Heizstab zugeschaltet werden muss und dadurch das gesamte System unwirtschaftlich wird.
OLG Frankfurt, Urteil vom 11.04.2019 – 11 U 61/13
vorhergehend:
LG Frankfurt/Main, 16.05.2013 – 2-20 O 179/12
nachfolgend:
BGH, Beschluss vom 05.05.2021 – VII ZR 105/19 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)

Gründe

Die Klägerin begehrt Restwerklohn für die Errichtung eines Fertighauses in Höhe von zuletzt noch 73.408,07 Euro. Der Beklagte verweigert die Zahlung im Hinblick auf von ihm geltend gemachte Mängel der Heizungsanlage; hilfsweise hat er die Aufrechnung mit verschiedenen Gegenansprüchen in Höhe von 50.929,25 Euro (unter Berücksichtigung der beiderseitigen Erledigungserklärung über 718 Euro) erklärt.

Wegen des Sachverhaltes im Einzelnen und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils verwiesen.

Das Landgericht hat die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen.

Zur Begründung hat es ausgeführt, die Fälligkeitsvoraussetzungen gem. Ziff. 6.1 der vertraglichen Vereinbarung vom 22.8.2011 seien nicht erfüllt. Zum einen liege hinsichtlich der Heizungsanlage ein nicht nur unwesentlicher Mangel vor, zum anderen fehle es an einer prüffähigen Abrechnung.

Die Klägerin hat gegen das ihr am 28.5.2013 zugestellte Urteil am 14.6.2013 Berufung eingelegt und diese am 24.7.2013 begründet. Mit Schriftsatz vom 14.2.2014 hat sie eine neue Schlussrechnung eingereicht (Bl. 344 d.A.).

Die Klägerin beruft sich darauf, dass ausweislich des Protokolls vom 13.1.2012 an diesem Tag eine Abnahme erfolgt sei. Die geltend gemachten Mängel seien, soweit sie überhaupt vorhanden seien, unwesentlich. Eine detaillierte Rechnung sei nicht erforderlich, da genau der vereinbarte (Pauschal-) Werklohn abgerechnet worden sei. Im Übrigen sei die fehlende Prüffähigkeit nicht innerhalb von vier Monaten gerügt worden. Deshalb sei die Rechnung bereits erstinstanzlich fällig gewesen. Die Heizungsanlage sei jedenfalls zwischenzeitlich mangelfrei.

Die Klägerin hat zunächst ihren erstinstanzlichen Klageantrag mit der Maßgabe wiederholt, dass ein Betrag i.H.v. 2500 Euro lediglich Zug um Zug gegen die Beseitigung von Dröhngeräuschen und Vibrationen an der Heizungsanlage des Beklagten begehrt werde.

Nachdem im Laufe des Berufungsverfahrens verschiedene Nachbesserungsarbeiten an der Heizungsanlage durchgeführt wurden, beantragt die Klägerin zuletzt, unter Abänderung des am 16.5.2013 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main, Az. 2-20 O 179/12 den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 73.408,07 Euro nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der europäischen Zentralbank aus einem Betrag von 70.908,07 Euro seit dem 18.2.2012 und aus weiteren 2500 Euro seit dem 16.4.2015 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Er hält die neue Schlussrechnung für verspätet und im Übrigen weiterhin für unzureichend, weil Mengen- und Massenberechnungen fehlten. Auch sei die Heizungsanlage trotz aller zwischenzeitlicher Nachbesserungsversuche weiterhin mangelhaft. Insbesondere ergebe sich aus den Ergänzungsgutachten des Sachverständigen A nicht, dass nunmehr tatsächlich ausreichend Warmwasser für einen Drei-Personen-Haushalt zur Verfügung gestellt werden könne. Nach Angaben des neuen Eigentümers des Anwesens von März 2019 funktioniere die Heizung im Badezimmer im Erdgeschoss nicht. Darüber sei die Heizung unwirtschaftlich, was den Zusicherungen der Klägerseite widerspreche.

Über die bereits erstinstanzlich hilfsweise erklärte Aufrechnung hinaus erklärt der Beklagte die weitere hilfsweise Aufrechnung im Hinblick auf Mangelfolgeschäden bezüglich der Heizungsanlage sowie sonstiger Mängel des Anwesens (Schriftsatz vom 11.1.2017, Bl. 678 f. d.A.).

Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung verschiedener Sachverständigengutachten. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf das Gutachten des B vom 6.11.2014 sowie die Anhörung dieses Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung vom 16.4.2015 (Bl. 479 ff. d.A.), auf das Gutachten des Sachverständigen A vom 20.3.2015 sowie die ergänzende Anhörung dieses Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung vom 6.8.2016 (Bl. 641 ff. d.A.), des Weiteren auf die Ergänzungsgutachten des Sachverständigen A vom 6.6.2017 (Bl. 715 d.A.) und vom 30.8.2018.

II.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere fristgerecht eingelegt und begründet worden.

Sie hat in der Sache überwiegend Erfolg.

1) Die Restwerklohnforderung der Klägerin ist in vollem Umfang fällig.

a) Zwar genügt die Rechnung vom 17.1.2012 in formaler Hinsicht noch nicht den Anforderungen in Ziff. 6.1. der Vergleichsvereinbarung vom 22.8.2011. Danach war der noch offenstehende Werklohn abzurechnen und ordnungsgemäß zu beziffern. Das Landgericht ist vom Grundsatz her zutreffend davon ausgegangen, dass hiernach eine Prüffähigkeit der Rechnung vereinbart war. Danach musste sich aus der Rechnung jedenfalls der insgesamt geschuldete Betrag und die geleisteten Abschlagszahlungen ergeben. Daran fehlt es hier. Wenn man die als Anlagen beigefügten Abschlagsrechnungen hinzunimmt, lassen sich hieraus zwar die Abschlagszahlungen ermitteln, nicht aber der ursprünglich geschuldete Betrag, der sich aufgrund eines Nachtrages gegenüber dem am 1.4.2010 vereinbarten Betrag (Anl. K 6) nochmals erhöht hatte.

Allerdings ergeben sich diese fehlenden Erläuterungen des Ausgangsbetrages aus der Klageschrift. Die Prüfbarkeit der Schlussrechnung ist kein Selbstzweck. Maßstab für die Prüffähigkeit ist das Informations- und Kontrollinteresse des Auftraggebers (BGH NJW-RR 1999, 1180). Eine Abrechnung ist daher bereits dann prüffähig, wenn der Auftraggeber in die Lage versetzt wird, die Berechtigung der Forderung, gemessen an den vertraglichen Vereinbarungen, zu überprüfen (BGH NJW-RR 2005, 1103). Wie sich aus der Klageerwiderung ergibt, war der Beklagte jedenfalls anhand der Klageschrift ohne Weiteres in der Lage, die insoweit relevanten Zahlen nachzuvollziehen.

Damit war mit Zustellung der Klageschrift die Prüffähigkeit der Rechnung gegeben.

b) Der Beklagte hat die Werkleistung der Klägerin ausweislich des Abnahmeprotokolls vom 13.1.2012 an diesem Tag abgenommen (Bl. 22 ff d.A.). Dass ausweislich der Anlagen zu dem Abnahmeprotokoll noch einzelne Restarbeiten zu erledigen waren, hindert die Abnahme ebenso wenig wie der Umstand, dass der Beklagte gerade bezüglich der im vorliegenden Rechtsstreit gegenständlichen Heizungsanlage Bedenken angemeldet hatte. Ausreichend ist, dass die Gesamtleistung der Klägerin als im Wesentlichen vertragsgemäß akzeptiert wurde. Selbst wenn man in den auf S. 2b des Abnahmeprotokolls (Bl. 24 d.A.) angemeldeten Bedenken hinsichtlich der Heizungsanlage insoweit eine Einschränkung / Verweigerung der Abnahme sehen würde, so hätte dies nach dem Rechtsgedanken des § 640 Abs. 1 Satz 2 keinen Einfluss auf die Fälligkeit der Werklohnforderung insgesamt, weil die Heizungsanlage seinerzeit einschließlich der Warmwasserbereitung grundsätzlich funktionierte und das vor den Nachbesserungsarbeiten vom Mai 2014 unstreitig vorhandene laute “Brummen” und Vibrieren der Anlage ebenso wie gelegentliche Störungen nur als unwesentlicher Mangel des Hauptwerkes angesehen werden kann.

c) Dem Beklagten steht auch kein Zurückbehaltungsrecht wegen Mängeln der Heizungsanlage (mehr) zu.

aa) Dies ergibt sich allerdings noch nicht aus dem Umstand, dass der Beklagte das gegenständliche Hausanwesen mittlerweile weiterveräußert hat. Im Gegensatz zu Schadensersatzansprüchen steht dem Besteller einer Werkleistung ein Leistungsverweigerungsrecht wegen Mängeln auch dann zu, wenn er die Leistung weitergegeben hat und sein Vertragspartner ihm gegenüber keine entsprechenden Rechte geltend macht (BGH, Versäumnisurteil vom 1.8.2013, VII ZR 75/11).

bb) Die Klägerin hat jedoch zur Überzeugung des Senats nachgewiesen, dass die Heizungsanlage zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung mangelfrei war.

(1) Soweit der Beklagte Vibrationen und laute Dröhngeräusche der Heizung beanstandet hatte, sind diese – mutmaßlich im Zuge der Nachbesserungsarbeiten vom 20.5.2014 (Bl. 367 d.A.) – beseitigt worden. Der Sachverständige B hat in seinem Gutachten vom 6.11.2014 dargelegt, dass zum Zeitpunkt seiner Ortsbesichtigung am 29.10.2014 keine Vibrationen an Anlageteilen oder Bauteilen festgestellt werden konnten und dass es sich bei den zu diesem Zeitpunkt wahrnehmbaren Geräuschen, einschließlich der Geräuschemissionen im Außenbereich, um normale anlagenübliche Betriebsgeräusche handelte. Durch die Bewegung entsprechender Luftmengen und dem Betrieb eines Kompressors sei zwangsläufig eine gewisse Geräuschentwicklung verbunden, wie der Sachverständige auch bei seiner mündlichen Anhörung am 16.4.2015 näher erläutert hat (Bl. 480 d.A.). Hiergegen hat der Beklagte keine substantiierten Einwendungen mehr erhoben.

(2) Auch Mängel der Warmwasserzubereitung sind nicht ersichtlich. Der Sachverständige B hat bei dem Ortstermin vom 29.10.2014 festgestellt, dass die Anlage an der entferntesten Zapfstelle nach ca. 20 Sekunden konstant warmes Wasser mit der im Speicher zur Verfügung stehenden Temperatur liefere. Dies entspreche den Vorgaben der einschlägigen DIN-Vorschriften, ausweislich derer nach spätestens 30 Sekunden warmes Wasser mit einer Temperatur von (mindestens) 55 % zur Verfügung stehen müsse. Bei ausgeschalteter Anlage sei es auch nicht zu beanstanden, wenn erst 20 Minuten nach einer Wiederinbetriebnahme warmes Wasser zur Verfügung stehe, da in diesem Fall erst das kalte Trinkwasser im Warmwasserspeicher wieder auf Temperatur gebracht werden müsse. Dies hat auch der Sachverständige A im Rahmen seiner mündlichen Anhörung vom 9.8.2016 bestätigt (Bl. 644 d.A.).

Soweit der Beklagte mit Schriftsatz vom 20.7.2017 geltend macht, dass nach einer Reihe weiterer Nachbesserungsarbeiten die Erwärmung einer zweiten Badewannenfüllung vier Stunden dauere, hat der Sachverständige A in seinem Ergänzungsgutachten vom 6.6.2017 diesen Umstand überzeugend damit begründet, dass die Nutzerin zu jener Zeit lediglich mit dem elektrischen Heizstab geheizt hatte, so dass eine geringere Wärmeleistung als beim Wärmepumpenbetrieb zur Verfügung gestanden hatte. Für die Richtigkeit dieser Annahme spricht schon der Umstand, dass der Beklagte Entsprechendes für frühere Zeiten, in denen die Wärmepumpe in Betrieb war, nicht vorgetragen hatte. Es kann daher offen bleiben, ob eine entsprechende langsame Erwärmung einer großen Menge Wasser überhaupt einen Mangel i.S.d. § 633 Abs. 2 Satz 2 BGB darstellen würde, d.h. ob es für Warmwasseraufbereitungsanlagen in Einfamilienhäusern ohne besondere Vereinbarung üblich ist und vom Besteller erwartet werden kann, dass Heizung und Warmwasseraufbereitungsanlage so ausgelegt sind, dass jederzeit für mehrere Badewannenfüllungen unmittelbar hintereinander heißes Wasser zur Verfügung steht.

(3) Soweit es ausweislich der beklagtenseits vorgelegten Fotos entsprechender Fehleranzeigen in den Jahren 2015 / 2016 immer wieder zu Abschaltungen der Heizungsanlage vor allem in der Übergangszeit und teilweise auch im Sommer gekommen ist, ist dieser Fehler zur Überzeugung des Gerichts durch die in Anwesenheit des Sachverständigen A am 4.10.2016 von der Firma C vorgenommenen Arbeiten, wie sie im Bericht des Sachverständigen vom 10.12.2016 (Bl. 658 ff d.A.) dargelegt sind (insbesondere Einbau einer anderen Heizwasserumwälzpumpe mit deutlich höherer maximaler Umwälzmenge und Förderhöhe) behoben.

Der Sachverständige hat nach einem entsprechenden Testlauf am 4.10.2016 und unter Auswertung der Heizlastberechnung des Gebäudes in seinem Bericht vom 10.12.2016 die Auffassung vertreten, dass “nunmehr keine Störungen mehr auftreten sollten“. Er hat bei seinem nächsten Ortstermin am 15.5.2917 in Vorbereitung seines Ergänzungsgutachtens vom 6.6.2017 (Bl. 715 ff.A.) nach Auslesung des Fehlerspeichers festgestellt, dass es seit dem 4.10.2016 tatsächlich zu keinen Störabschaltungen mehr gekommen sei. Auch der Beklagte selbst hat seither von keinen weiteren Störabschaltungen berichtet.

(4) Soweit die Beklagtenseite in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat unter Bezugnahme auf eine E-Mail-Nachricht des derzeitigen Eigentümers (Bl. 875 d.A.) geltend gemacht hat, das Badezimmer im Erdgeschoss heize nicht, ist nicht ersichtlich, dass es sich – die Richtigkeit dieser Angabe unterstellt – hierbei um einen von der Klägerin nach § 633 BGB zu vertretenden Mangel handelt. Es wird hier ein gänzlich neues Phänomen vorgetragen, das vom Beklagten in den mehr als sieben Jahren seit Übergabe des Hauses zu keinem Zeitpunkt geltend gemacht wurde, und welches offensichtlich auch erstmals mehr als zwei Jahre nach der umfassenden Reparatur und Neueinstellung der Heizungsanlage am 4.10.2016 aufgetreten ist. Vor diesem Hintergrund spricht nach der Lebenserfahrung eine tatsächliche Vermutung dafür, dass diese behauptete Leistungseinschränkung nicht auf einem von Anfang an bestehenden bzw. zumindest angelegten Mangel der Anlage beruht, sondern auf Verschleiß oder Wartungsdefiziten.

(5) Sonstige Mängel der Heizung sind nicht schlüssig vorgetragen.

Soweit der Beklagte geltend macht, bis zu einer Anpassung des Abflussrohrs vor dem Lüftungsschacht der Heizungsanlage im Jahr 2014 habe ungehindert Regenwasser in den Keller gelangen können, ist nicht ersichtlich, dass dies tatsächlich zu Schäden an der Heizungsanlage geführt haben könnte, ebenso wenig wie der Wasserschaden vom Herbst 2011. Der Sachverständige A hat hierzu bei seiner Anhörung am 9.8.2016 dargelegt, dass, um die Funktionsfähigkeit der Anlage zu beeinträchtigen, nach seiner Auffassung das Wasser mindesten einen halben Meter hoch hätte stehen müssen.

Entsprechendes gilt für die früher vorhandenen Vibrationen; der Sachverständige B hat im Rahmen seiner mündlichen Anhörung ausdrücklich bekundet, dass er sich nicht vorstellen könne, dass hierdurch ein Schaden entstanden sein könnte.

(6) Der Umstand, dass die Heizleistung mit sinkender Außentemperatur abnimmt, weshalb dann ein elektrischer Heizstab zugeschaltet werden müsse und dadurch dann – wie der Sachverständigen A in der mündlichen Verhandlung vom 9.8.2016 dargelegt hat – das ganze System unwirtschaftlich wird, begründet keinen Mangel i.S.d. § 633 BGB. Der Sachverständige hat ausdrücklich ausgeführt, dass diese Art von Anlagen gleichwohl in unseren Breiten üblich sei; er selbst habe zu Hause eine Wärmepumpe. Er hat deshalb bei seiner Anhörung auch nicht die Vermutung der Beklagtenseite bestätigt, dass diese Anlage für den konkreten Standort nicht fachgerecht sei.

Die Parteien haben ausweislich der Anlage K1 ausdrücklich den Einbau einer Luft-Wasser-Wärmepumpe mit Fußbodenheizung vereinbart. Als solche ist die Anlage, wie oben dargelegt, nunmehr mangelfrei. Ob die Klägerin verpflichtet gewesen wäre, den Beklagten auch ungefragt über die Nachteile eines solchen Heizungssystems aufzuklären, kann offen bleiben, weil etwaige sich hieraus ergebende Schadensersatzansprüche aus den §§ 241 Abs. 2, 280 BGB nicht Gegenstand dieses Rechtsstreits sind.

(7) Dem mit Schriftsatz vom 18.3.2019 gestellten Antrag des Beklagten auf Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens war nicht nachzugehen.

Soweit sich die darin gestellten Fragen auf die Funktionsweise / Wirtschaftlichkeit der Heizung im Allgemeinen beziehen, sind diese aus den oben (6) dargelegten Gründen nicht entscheidungserheblich.

Im Übrigen ist der Antrag auch nach § 296 Abs. 2 ZPO verspätet, weil die Einholung eines weiteren Gutachtens zur Verzögerung des ansonsten entscheidungsreifen Rechtsstreits führen würde. Soweit der Beklagte ergänzende Angaben des Sachverständigen zu seinen Gutachten vom 6.6.2017 und vom 30.8.2018 begehrt, hatte der Senat eine mündliche Anhörung des Sachverständigen für den Termin vom 28.3.2019 angeordnet. Die Ladung des Sachverständigen ist jedoch nach den §§ 402, 379 Satz 2 ZPO unterblieben, weil der Beklage den angeforderten Vorschuss nicht eingezahlt hatte. Zur Begründung wird auf den Beweisbeschluss vom 13.2.2019, Bl. 822 d.A., Bezug genommen.

2) Der Anspruch der Klägerin ist allerdings in Höhe von 11.347,25 Euro im Hinblick auf die vom Beklagten hilfsweise erklärte Aufrechnung mit Gegenansprüchen erloschen.

a) Die Parteien haben mit Vergleich vom 22.8.2011 (Bl. 30 ff. d.A.) vereinbart, dass die Klägerin alle noch bestehenden Mängel bis allerspätestens 14.9.2011 beseitigen würde. Gleichzeitig hat der Beklagte in diesem Vergleich auf alle Ansprüche wegen der bis zu diesem Zeitpunkt eingetretenen Verzögerung bei der Fertigstellung des Hauses verzichtet. Demnach kann der Beklagte nach §§ 280, 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB (nur) Ersatz des Schadens verlangen kann, der ihm dadurch entstanden ist, dass das Bauwerk nicht bis zum 14.9.2011 fertig gestellt war.

Die vom Beklagten mit Schriftsatz vom 11.2.2013 bezifferten Gegenansprüche können daher von vorneherein lediglich insoweit geltend gemacht werden, als sie den Zeitraum nach dem 14.9.2011 betreffen. Die Position 3) (Kosten für mobilen Bautrockner) ist bereits erstinstanzlich durch entsprechende Aufrechnungserklärung der Klägerin erledigt worden.

Danach stehen dem Beklagten unter dem Gesichtspunk des Verzuges noch folgende Ansprüche zu:

aa) Mietkosten in Höhe von 7.735, 86 Euro

(1) Mietzinsen für die frühere Wohnung des Beklagten hat die Klägerin nur für die Zeit vom 1.12.2011 bis zum 30.4.2012 zu erstatten.

Da nach unbestrittenem Vortrag des Beklagten insoweit die gesetzliche Kündigungsfrist des § 573c Abs. 1 Satz 1 BGB galt, hätte der Beklagte auch bei Fertigstellung des Hauses am 14.9.2011 und sofortiger Kündigung nach Abschluss des Vergleichs vom 22.8.2011 das Mietverhältnis frühestens zum 30.11.2012 kündigen können.

Nachdem am 13.1.2012 die Abnahme erfolgt ist, wäre der Beklagte unter dem Gesichtspunkt des § 254 BGB verpflichtet gewesen, seine bisherige Wohnung nunmehr zum frühestmöglichen Zeitpunkt zu kündigen. Dies wäre nach § 573c Abs. 1 Satz 1 BGB der 30.4.2012 gewesen. Die Behauptung des Beklagten auf Seite 6 des Schriftsatzes vom 26.5.2015, er sei zu einer rechtzeitigen schriftlichen Kündigung zum 30.4. krankheitsbedingt nicht in der Lage gewesen, hat die Klägerin bestritten; die beklagtenseits angebotenen entsprechenden ärztlichen Bescheinigungen wurden trotz dieses Bestreitens nicht vorgelegt (vgl. § 420 ZPO).

(2) Damit ist zunächst die Grundmiete für 5 Monate (Dez. 2011 bis April 2012) zu erstatten, die ausweislich des als Anlage K 66 vorgelegten Mietvertrages 1.310 Euro pro Monat beträgt, insgesamt also 6.550 Euro.

Aus der Anlage K 67 zum Schriftsatz vom 3.4.2013 ergibt sich, dass monatlich ein weiterer Betrag von 258,23 + 120 + 64,70 Euro an Nebenkosten bezahlt wurden. Diese sind bis einschließlich Januar 2012 in vollem Umfang zu erstatten, da der Beklagte bis zu dieser Zeit weiterhin die alte Wohnung bewohnen musste. Für die Zeit ab Bezugsfertigkeit des Hauses hat der Beklagte trotz bereits von der Klägerin vorgetragener Zweifel an der Erstattungsfähigkeit der Nebenkosten (S. 2 des Schriftsatzes vom 18.9.2014) und entsprechenden Hinweises unter Ziff. 2 a) cc) der Verfügung vom 19.2.2018 nichts dazu vorgetragen, in wieweit diese Kosten verbrauchsunabhängig angefallen sind. Der Senat schätzt den Anteil von verbrauchsunabhängigen Nebenkosten daher nach § 287 ZPO auf 100 Euro pro Monat.

Demnach sind an Nebenkosten zu erstatten 2 x 442,93 Euro + 3 x 100 Euro = 1.185,86 Euro.

bb) Die Kosten für Schönheitsreparaturen sind nicht zu erstatten.

Es kommt nicht darauf an, ob diese Kosten bei einem Auszug zum 31.3.2011 nicht angefallen wären, da etwaige Mehrkosten, die mit der Verzögerung bis zum September 2011 verbunden waren, durch den Vergleich vom 22.8.2011 abgegolten wurden. Maßgeblich sind daher nur die Mehrkosten im Verhältnis zu einem Auszug nach September 2011.

Wie mit Hinweisverfügung vom 19.2.2018 dargelegt, erscheint der diesbezügliche Vortrag der Beklagtenseite in den Schriftsätzen vom 29.7.2014 und 26.5.2015 substanzlos, da hier offensichtlich die zunächst unter Zeugenbeweis gestellte Behauptung, durch die Verschiebung des Kündigungstermins vom 31.3.2011 auf den 31.5.2012 seien Renovierungsfristen überschritten worden, ohne jede nähere Begründung pauschal auf die Verschiebung des Kündigungstermins vom 30.11.11 auf den 31.5.2012 übertragen wurde. Der Beklagte hat auch im weiteren Verlauf des Verfahrens seinen Vortrag nicht weiter substantiiert, insbesondere nichts dazu vorgetragen, welche Fristen mietvertraglich vereinbart waren und wann diese abgelaufen sind.

cc) Kosten für Gebäudeversicherung in Höhe von 33,48 Euro

Die Prämien für die Gebäudeversicherung sind für die Zeit vom 14.9.2011 bis zum 12.1.2012 zu erstatten. Da die Gefahr erst mit der Abnahme, also am 12.1.2012 auf den Beklagten übergegangen ist, hatte die Versicherung vor diesem Zeitpunkt für ihn keinen wirtschaftlichen Nutzen. Umgekehrt durfte er in Erwartung einer Abnahme zum 14.9.2012 aber bereits vor diesem Zeitpunkt eine Versicherung abschließen, ohne gegen die Schadensminderungspflicht des § 254 BGB zu verstoßen.

Der Klägerin ist zwar zuzustimmen, dass der Beklagte die tatsächliche Höhe der Versicherung nicht nachgewiesen hat. Dass er eine umfassende “Homeowners Insurance” abgeschlossen hat, ergibt sich jedoch aus der Bestätigung in Anl. 69 (Bl. 287 d.A.). Vor diesem Hintergrund kann der nach Angaben des Beklagten auf die Gebäudeversicherung entfallende Betrag mit 25,17 Euro pro Quartal im Wege der Schätzung nach § 287 ZPO zugrunde gelegt werden.

dd) Umsatzausfall in Höhe von 1.920,00 Euro

Der Beklagte kann (nur) hinsichtlich der angesetzten Abnahmetermine 28.11. und 19.12.2011 nach § 251 BGB Ersatz für entgangenen Gewinn in Höhe eines Tagessatzes verlangen. Für diese Tage war unstreitig eine Abnahme vereinbart, ohne dass bereits Abnahmereife bestanden hätte.

Soweit der Beklagte weiteren Umsatzausfall für den 14.9. und den 27.12. 2011 geltend macht, fehlt es bereits an einem schlüssigen Vortrag, dass er sich an diesen Tagen überhaupt auf der Baustelle befand, bzw. dass seine Anwesenheit dort notwendig war. Dass am 14.9.2011 keine Abnahme würde stattfinden können, war aufgrund des am 11.9. eingetretenen Wasserschadens bereits vorher bekannt. Was den Ortstermin am 27.12.2011 betrifft, wird auf S. 17 der Klageerwiderung (Bl. 67 d.A.) erklärt, dieser sei von den Prozessbevollmächtigten des Beklagten wahrgenommen worden. Selbst wenn der Beklagte sich selbst ein Bild vom Zustand der Baustelle (insbesondere nach dem Wasserschaden) machen wollte, ist nicht ersichtlich, weshalb dies einen gesamten Arbeitstag erfordert haben sollte.

Die Höhe des am 28.11. und am 19.12.2011 entgangenen Gewinns schätzt der Senat gem. § 287 ZPO auf der Grundlage des schlüssigen Vortrages auf S. 7 des Schriftsatzes vom 29.7.2014 auf jeweils 960 Euro.

ee) Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.657,91 Euro

Auch Rechtsanwaltskosten kann der Beklagte lediglich insoweit verlangen, als sie durch die über den 14.9.2011 hinausgehende Verzögerung der Fertigstellung angefallen sind. Die Beklagtenvertreterin hat insoweit in der mündlichen Verhandlung unwidersprochen vorgetragen, dass sie mit dem Beklagten ein Stundenhonorar vereinbart hat. Die Beklagtenseite geht allerdings zutreffend davon aus, dass das Anwaltshonorar von der Gegenseite grundsätzlich nur bis zur Höhe der gesetzlich geschuldeten Vergütung zu erstatten ist.

Wie bereits mit der Hinweisverfügung vom 19.2.2018 dargelegt, kann danach keinesfalls für jeden durchgeführten Ortstermin eine Geschäftsgebühr aus einem Streitwert von 290.128 Euro berechnet werden.

Geht man davon aus, dass der Beklagte seine Prozessbevollmächtigte umfassend mit seiner Beratung und Vertretung betreffend die Fertigstellung und Übergabe des Hauses beauftragt hat, wäre zwar der Gegenstandswert mit der Höhe des Kaufpreises korrekt bemessen. Allerdings betreffen sämtliche Aktivitäten (insbesondere die Ortstermine) eine einzige Angelegenheit i.S.d. § 15 Abs. 1, 2 RVG.

Selbst wenn eine Beauftragung sukzessive erfolgt sein sollte, wie die Beklagtenseite mit Schriftsatz vom 26.5.2015 geltend macht, würde dies nicht zu einem höheren Gebührenanspruch führen, da nach § 15 Abs. 6 RVG bei der Erteilung von Einzelaufträgen das Gebührenvolumen durch die bei Erteilung eines Gesamtauftrages anfallenden Gebühren “gedeckelt” wird. Der Beklagtenvertreterin steht daher für sämtliche bis zur Abnahme entfalteten Aktivitäten, einschließlich der Wahrnehmung zahlreicher Ortstermin, insgesamt lediglich eine Geschäftsgebühr aus einem Streitwert von 290.128 Euro zu. Allerdings ist dem hohen Aufwand durch die Vielzahl der Ortstermine im Rahmen des § 14 RVG Rechnung zu tragen. Der Senat hält es danach für angemessen, im Hinblick auf die vier durch die weitere Bauverzögerung erforderlichen Ortstermine (14.9.2011, 28.11.2011, 19.12.2011, 27.12.2011) die bereits zuvor angefallene und damit von der Vergleichsregelung erfasste 1,3 Geschäftsgebühr auf den 1,8-fachen Satz zu erhöhen. Damit ist von einem kausal durch die weitere Verzögerung verursachen Gebührenanteil von 1.144 Euro auszugehen. Hinzuzurechnen sind je 4 x Tagegeld gem. VV7005 RVG und Fahrtkosten gem. 7003 RVG, insgesamt unter Zugrundelegung der nicht bestrittenen Angaben der Beklagtenseite auf S. 6 des Schriftsatzes vom 11.2.2013 also 249,20 Euro. Dies ergibt unter Berücksichtigung der Umsatzsteuer einen Gesamtbetrag von 1.657,91 Euro.

b) Soweit der Beklagte mit Schriftsatz vom 11.1.2017 (Bl. 678) weiterhin hilfsweise die Aufrechnung erklärt hat mit Ansprüche wegen behaupteter Mangelfolgeschäden hinsichtlich der Heizung sowie sonstiger Beschädigungen / Mängel, ist diese Aufrechnungserklärung bereits prozessual unzulässig, da eine Aufrechnungserklärung in der Berufungsinstanz nur zulässig ist, wenn diese auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Dies ist hier nicht der Fall. Der Beklagte hat erstinstanzlich nichts dazu vorgetragen, welche Folgeschäden aus den unstreitig zunächst noch bestehenden Mängeln der Heizungsanlage und dem Wasserschaden resultieren; erst recht findet sich kein Vortrag zu der nunmehr erstmals behaupteten Beschädigung des Bodens im Außenbereich sowie Mängeln der gelieferten Fenster.

Im Übrigen wäre die Aufrechnung auch unbegründet, da der Beklagte die angeblichen Mängel auch zweitinstanzlich nicht näher dargelegt hat und im Übrigen die geltend gemachten Ansprüche auch nicht beziffert hat.

3) Der Zinsanspruch ergibt sich aus den §§ 286 Abs. 1, 291 BGB

a) Da die Schlussrechnung, wie oben unter 1) a) dargelegt, grundsätzlich mit Zustellung der Klageschrift fällig war, geriet der Beklagte nach § 286 Abs. 1 Satz 2 BGB zu diesem Zeitpunkt in Verzug.

b) Allerdings stand dem Beklagten zu diesem Zeitpunkt noch ein Zurückbehaltungsrecht aufgrund von Mängeln an der Heizungsanlage zu. Nach § 641 Abs. 3 BGB kann der Besteller die Bezahlung eines angemessenen Teils der Vergütung verweigern, solange er die Beseitigung eines Mangels verlangen kann.

Der Beklagte hat hinsichtlich der Heizung die Abnahme ausdrücklich nur unter Vorbehalt erklärt. Unstreitig waren zu diesem Zeitpunkt noch laute Dröhngeräusche vorhanden, wie sie in dem klägerseits als Anl. K23 überreichten Arbeitsbericht der Firma C vom 5.1.2012 dokumentiert wurden. Diese wurden erst am 19.5.2014 beseitigt, als die Firma C ausweislich des von der Klägerin mit Schriftsatz vom 22.5.2014 vorgelegten Arbeitsberichts Arbeiten an den Luftkanälen und Maueröffnungen vorgenommen hatte. Allerdings arbeitete die Heizungsanlage weiterhin insoweit nicht ordnungsgemäß, als sie sich immer wieder von allein ausschaltete, was der Beklagte durch vorgelegte Fehlermeldungen dokumentierte (vgl. etwa Schriftsätze vom 15.4.2015, 28.4.2015, 5.8.2015, 2.10.2015, 13.6.2016, 25.7.2016, 26.9.2016, 11.10.2016). Erst nachdem am 4.10.2016 in Anwesenheit des Sachverständigen A erneut Anpassungsarbeiten vorgenommen worden sind, arbeitete die Heizungsanlage, wie oben unter 1 c) dargelegt, zur Überzeugung des Senats mangelfrei. Damit war (erst) an diesem Tag der volle noch offene Werklohnanspruch zur Zahlung fällig, so dass im Umfang des Zurückbehaltungsrechtes erst ab dem 5. 10.2016 Verzugs- bzw. Rechtshängigkeitszinsen geschuldet werden.

c) Das Zurückbehaltungsrecht bestand in einer Höhe von 50.000 Euro.

Nach § 641 Abs. 3 BGB gilt als “angemessen” im Regelfall ein Betrag in Höhe des Doppelten der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten. Im Hinblick darauf, dass die Heizung trotz zahlreicher Nachbesserungsversuche über mehr als vier Jahre nicht ordnungsgemäß arbeitet, war nicht auszuschließen gewesen, dass die gesamte Anlage insgesamt hätte ausgetauscht werden müssen. Aus dem Gutachten des Sachverständigen A vom 30.8.2018 ergibt sich, dass für einen Komplettaustausch der Heizungsanlage unter Berücksichtigung von Entsorgung, Montagekosten und Nebenleistungen mit Kosten in einer Größenordnung zwischen 20.000 und 28.000 Euro zu rechnen gewesen wäre. Hiervon ausgehend hält der Senat die Zurückbehaltung eines Betrages von 50.000 Euro für angemessen.

d) Die Höhe des Zinssatzes beruht auf § 288 Abs. 1 BGB.

4) a) Die Kosten des Verfahrens beider Instanzen waren – mit Ausnahme der Kosten der Beweisaufnahme – nach § 92 Abs. 1 ZPO entsprechend dem Maß des jeweiligen Obsiegens und Unterliegen zu verteilen. Der teilweisen Erledigungserklärung in der ersten Instanz hinsichtlich eines Betrages von 718 Euro betreffend die Kosten des Bautrockners, die materiell zu Lasten der Klägerin geht, wurde bei der Rundung der Kostenquote Rechnung getragen. Die Anwendung des § 97 Abs. 2 ZPO war nicht geboten, da die Klägerin in der ersten Instanz nicht im Hinblick auf die Mangelhaftigkeit der Heizung, sondern im Hinblick auf die vom Berufungsgericht angenommene fehlende Ordnungsgemäßheit der Schlussrechnung insgesamt unterlegen war.

Allerding waren die bis zur endgültigen Beseitigung der Fehler an der Heizungsanlage am 4.10.2016 entstanden Sachverständigenkosten nach § 96 ZPO in vollem Umfang der Klägerin aufzuerlegen, weil diese Kosten durch die zu diesem Zeitpunkt unzutreffende Behauptung der Mangelfreiheit der Heizung veranlasst waren. Hinsichtlich der Kosten für die beiden letzten schriftlichen Gutachten des Sachverständigen A vom 6.6.2017 und vom 30.8.2018 verbleibt es hingegen bei der allgemeinen Kostenregelung.

b) Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

c) Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 ZPO). Die Entscheidung beruht auf der Anwendung anerkannter Rechtssätze im konkreten Einzelfall.