OLG Frankfurt zu der Frage, dass wenn ein Bau- oder Werkvertrag keine Regelung zu Mengenmehrungen oder -minderungen enthält, der vereinbarte (Einheits-)Preis auch bei Mengenabweichungen von über 10 % grundsätzlich unverändert bleibt

vorgestellt von Thomas Ax

1. Enthält ein Bau- oder Werkvertrag keine Regelung zu Mengenmehrungen oder -minderungen, bleibt der vereinbarte (Einheits-)Preis auch bei Mengenabweichungen von über 10 % grundsätzlich unverändert.
2. Die Vertragsauslegung hat Vorrang vor den Grundsätzen über die Störung der Geschäftsgrundlage. Was nach dem Vertragstext Vertragsinhalt ist, kann nicht Geschäftsgrundlage sein.
3. Sind die zu erwartenden Mengen Teil der Kalkulation des vereinbarten Einheitspreises, gehört die Vorstellung der Parteien über den Anfall bestimmter Entsorgungsmengen zur Geschäftsgrundlage des Vertrages.
4. Eine Vertragsanpassung nach den Grundsätzen über die Störung der Geschäftsgrundlage setzt u. a. voraus, dass der Vertrag nicht oder nicht mit demselben Inhalt geschlossen worden wäre, wenn die davon betroffene Partei Kenntnis von den Mehr- oder Mindermengen gehabt hätte. Außerdem muss die Hinnahme der Mehr- oder Mindermengen unzumutbar sein (beides hier verneint).
OLG Frankfurt, Beschluss vom 29.04.2024 – 23 U 86/23
vorhergehend:
LG Wiesbaden, Urteil vom 20.06.2023 – 9 O 314/21

Gründe:

Die Klägerin verfolgt einen Ausgleichsanspruch in Form der Mehrvergütung wegen verminderter Entsorgungsmengen von pechhaltigem Straßenaufbruch, den die Beklagte der Klägerin geliefert hat.

Unstreitig fiel eine Mindermenge von insgesamt 28.642,24 t im Vergleich zu den Mengenangaben des im Vergabeverfahren zugrunde gelegten Leistungsverzeichnisses an. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die tatbestandlichen Feststellungen des Landgerichts nebst den dort gestellten Anträgen verwiesen; § 540 Abs.1, Ziffer 1 ZPO.

Zu ergänzen ist, dass die Beklagte mit Datum vom 03.11.2017 ein sog. “Zuschlagsschreiben” (Bl. 76 d.A.) an die Klägerin verfasst hat, mit welchem in Bezug auf die zugeschlagenen Lose 2 bis 6 eine Auftragssumme von Euro 10.914.680,- (brutto) festgehalten wird. Die finale Vertragsfassung stammt vom 23.11.2016 (Anlagenkonvolut B1, “Vertrag über die Entsorgung von pechhaltigem Straßenbruch 2017/2018“). Die Beauftragung der Klägerin erfolgte am 03.11.2017. Dort war zunächst das Ende der Vertragslaufzeit zum 31.12.2018 vorgesehen. Zwischen den Parteien ist streitig, ob das Formblatt 632 (Anlage SR2, Anlageband), welches Teil der Ausschreibungsunterlagen war, und für “Lieferleistungen” vorsah, dass Mehrleistungen bzw. Minderungen bis 10 % der vertraglich vereinbarten Mengen den vereinbarten Einheitspreis unberührt lassen, Teil des Vertrages wurde.

Die Parteien schrieben den Auftrag fort. Hierzu fand am 21.11.2018 eine Besprechung statt, die protokollarisch festgehalten wurde. Auf das Protokoll vom 21.11.2018 wird wegen seiner Einzelheiten verwiesen (Anlage SR3, Anlageband). Die Parteien vereinbarten jedenfalls eine Preiserhöhung anhand der Urkalkulation und der Kalkulationstabellen in Bezug auf die noch ausstehenden Entsorgungsmengen.

Zudem wurde die Vertragslaufzeit bis zum 31.12.2019 verlängert. Diese Vereinbarungen wurden im Nachtragsvertrag vom 21.12.2018 (Anlage SR4, Anlageband) festgehalten, wobei je Los eine “noch ausstehende” Entsorgungsmenge festgehalten und mit einem neuen Preis versehen wurde. Die “Gesamtauftragssumme” wurde nunmehr mit Euro 12.634.000,- (brutto) angegeben.

Zudem kam es zu einer weiteren Nachtragsvereinbarung, mit welchem die Vertragslaufzeit erneut, nunmehr bis zum 30.05.2020, verlängert wurde. Auf das Besprechungsprotokoll vom 23.03.2020, vorgelegt bereits mit der Replik (Bl. 56 d.A.), wird verwiesen. Zu diesem Zeitpunkt existierte bereits ein neuer Vertrag über die Entsorgung von pechhaltigem Straßenaufbruch für die Periode 2020/2021 (sog. Anschlussvergabe). Ob die erneute Vertragsverlängerung nötig war, um der Klägerin die weitere Entsorgung von Mengen aus dem Ursprungsauftrag vom 03.11.2017 zu ermöglichen, so die Klägerin, oder ob die Verlängerung dem Umstand geschuldet war, dass ein Mitbewerber ein Vergabenachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer zum AZ 11 Verg 8/19 eingeleitet hatte und eine Interimslösung gefunden werden musste, so die Beklagte, ist zwischen den Parteien streitig.

Die Beklagte hat unstreitig Mengen aus dem Los 2 des Vertrags vom 03.11.2017 dem Unternehmer, der den Zuschlag für Los 1 erhalten hatte, zum Teil zugewiesen. Mindermengen ergaben sich auch in den Losen 4 und 6. In den Losen 3 und 5 erfüllte die Klägerin Mehrmengen. Wegen der Einzelheiten der Ist-Mengen im Vergleich zu den Mengenangaben des Leistungsverzeichnisses wird auf die Tabelle in der Klageschrift (Bl. 6 d.A.) verwiesen. Es ergibt sich im Ergebnis in der Gesamtbetrachtung aller Lose eine Mindermengenquote von 14,2 %.

Das Landgericht hat die Klage mit den Anträgen:

I. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin ### EUR nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26. November 2020 zu zahlen.

II. Die Beklagte wird zudem verurteilt, an die Klägerin vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von ### EUR nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

abgewiesen.

Der Klägerin stehe kein Zahlungsanspruch wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage nach § 313 Abs.1 BGB zu. Die Klägerin könne keine Mehrvergütung verlangen, weil die Hinnahme einer Mengenunterschreitung von ca. ### % zumutbar sei. Dabei sei bei Vergleich zwischen vereinbarter und tatsächlich angefallener Menge die Gesamtmenge zu betrachten und nicht das einzelne Los. Die Betrachtung der einzelnen Lose komme schon deshalb nicht in Betracht, denn schließlich hätten die Parteien einen einheitlichen Vertrag geschlossen. Zu unterscheiden sei zwischen der vergaberechtlichen Auftragserteilung einerseits und dem schuldrechtlichen Vertragsschluss andererseits. Es erscheine als willkürlich und nicht dem Parteiwillen entsprechend, den Vertragsgegenstand entsprechend der einzelnen Lose aufzuspalten. So hätten die Parteien schließlich ein Vertragsmuster vorgelegt, welches das komplette Angebot der Klägerin in dem einheitlichen Vertrag als Vertragsbestandteil einbeziehe. Das Risiko der Mindermenge falle in die Sphäre der Klägerin, was aus dem allgemeinen Grundsatz folge, dass Gefahren jeweils in die Risikosphäre derjenigen Partei falle, auf die sie sich negativ auswirke. Dies sei vorliegend die Klägerin, denn Mindermengen wirkten sich bei dieser als Umsatzeinbußen aus. Auch die Ausführungsbeschreibung für die Entsorgung von pechhaltigem Straßenaufbruch nehme eine derartige Risikoverteilung vor. Auch sei die Störung für beide Parteien vorhersehbar gewesen, denn die anfallenden Entsorgungsmengen hingen von vielen Faktoren ab, die auch der Klägerin bekannt sein mussten. Es habe auf der Hand gelegen, dass es sich bei den ausgeschriebenen Mengen lediglich um Erfahrungswerte gehandelt habe. Eine Unzumutbarkeitsschwelle von 10 % werde auch nicht in dem Formblatt 632, dort Ziffer 1, formuliert. Diese Ziffer regle nur den Abweichungsbereich bis 10 %. Daraus könne aber nicht geschlossen werden, dass eine Unterschreitung von mehr als 10 % eine Vertragsanpassung rechtfertige.

Die Klägerin verfolgt den Anspruch auf Vergütung der Mindermenge weiter. Das Landgericht habe die einschlägige Anspruchsgrundlage falsch angewendet und die zugrundeliegenden Parteiabsprachen unzutreffend gewürdigt. So sei bereits die Annahme des Landgerichts falsch, es liege eine einheitliche Auftragserteilung vor, ohne dass die einzelnen Lose berücksichtigt werden müssten. Die Klägerin habe schließlich ein Angebot für jedes einzelne Los abgegeben, was die Beklagte jeweils mit einer separaten Mitteilung über das jeweils gewonnene Los bestätigt habe.

Die Klägerin dürfe nicht schlechter als Bieter gestellt werden, die nur ein einziges Los gewonnen hätten.

Fehlerhaft addiere die Beklagte die einzelnen Mengen zu einer Gesamtmenge und komme so zu einer nicht erstattungsfähigen Fehlmenge.

Auch habe das Landgericht fehlerhaft unterlassen, die Nachtragsvereinbarung vom 21.12.2018 in die Bewertung mit einzubeziehen. Dort würden die noch zu erbringenden Mengen als Garantiemengen festgehalten werden, und zwar für jedes Los getrennt. Es sei mithin irrelevant, dass es sich um bloße Schätzmengen handeln soll. Darüber hinaus hätte die Beklagte Schätzmengen anpassen müssen, denn im Zeitpunkt der Beauftragung der Klägerin am 03.11.2017 sei die Beklagte bereits seit 10 Monaten tätig gewesen und hätte die Mengenangaben präzisieren können. Jedenfalls ab dem Nachtrag vom 21.12.2018 könne sich die Beklagte nicht mehr auf angebliche Schätzungen berufen. Auch die Auswertung des Schriftverkehrs der Parteien zeige, dass Garantiemengen vereinbart worden seien. Die Klägerin hätte dem Nachtrag auch nicht zustimmen brauchen, da zu diesem Zeitpunkt eine Fehlmenge von ### % vorgelegen habe. Der Folgevertrag sei nur deshalb abgeschlossen worden, weil die Parteien von Garantiemengen ausgegangen seien. Mit dem Nachtrag, der sogar unstreitig bis zum 31.05.2020 verlängert worden sei, hätten Fehlmengen beseitigt werden sollen.

Auch habe das Landgericht die Gesamtbetrachtung vernachlässigt. Im Nachtrag hätten 126 t als Fehlmengen festgehalten werden müssen. Mit Ablauf des Nachtrags zum 31.05.2020 habe unstreitig eine Fehlmenge von ca. 28 t bestanden, was einer Quote von ### % entsprochen habe. Das Landgericht habe im Ergebnis verkannt, dass eine Zielgröße vereinbart gewesen sei und ein Toleranzbereich von 10 % bei der Betrachtung maßgebend sei.

Wegen der Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung (Bl. 179 ff. d.A.) und den Schriftsatz vom 03.04.2024 (Bl. 222 d.A.) verwiesen.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgericht Wiesbaden vom 12.06.2023, Az. 9 O 314/21, wird abgeändert und der Klage stattgegeben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt unter Vertiefung und Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens die landgerichtliche Entscheidung.

Zutreffend sei das Landgericht davon ausgegangen, dass die Lose nicht separat zu betrachten seien. Sofern unterschiedliche Preise in den Losen angeboten worden seien, folge daraus nichts anderes, denn es sei normal, dass für unterschiedliche Leistungen unterschiedliche Preise vereinbart werden. Auch sei die Beauftragung in einer einheitlichen Urkunde erfolgt. Es liege im Ergebnis nur ein Vertragsverhältnis vor.

Eine Schlechterstellung der Klägerin sei ebenfalls nicht ersichtlich, denn Bezugsgröße sei eben die Gesamtmenge der Lose. Diese Gesamtbetrachtung entspreche auch § 2 Abs.3 Nr. 3 S.1 VOB/B, wonach bei einem Erhöhungsverlangen in Bezug auf einen vereinbarten Einheitspreis zu berücksichtigen sei, dass der Auftragnehmer evtl. einen Ausgleich bei anderen Ordnungszahlen (Positionen) auf andere Weise erhalte. So erhalte die Klägerin schließlich auch keinen reduzierten Tonnagepreis bei den Losen 3 und 5, in welchen es unstreitig zu Mehrmengen gekommen sei. Die Behandlung der einzelnen Lose als getrennte Verträge sei nicht vereinbart worden. Die losweise Vergabe habe alleine vergaberechtliche Gründe gehabt. Das Vergaberecht ende aber mit Vertragsschluss, der vorliegend einheitlich in Bezug auf alle Lose erfolgt sei.

Auch vorgerichtlich habe die Beklagte bereits mit Email vom 08.04.2020 (SR 10, Bl. 58 d.A.) auf die Gesamtmengenbilanz hingewiesen.

Auch die Nachtragsvereinbarung befasse sich mit der “Nachtragssumme” der Lose 2-6 und der “Gesamtauftragssumme“. Von garantierten Mengen sei entgegen der Behauptung der Klägerin dort gar nicht die Rede.

Die Ausschreibungsunterlagen verwiesen durchgängig auf Schätzungen bzw. Annahmen. Darüber hinaus sei die Beklagte auch nicht verpflichtet gewesen, ausschließlich der Klägerin pechhaltigen Straßenschutt zu liefern, weshalb auch die Annahme scheitere, es seien Garantiemengen vereinbart worden.

Bis zum Wiegen bleibe der Beklagten gar nichts anderes übrig als zu schätzen. Gewogen werde aber erst bei Anlieferung an den Entsorger. Mit dem Nachtrag würden auch keine abweichenden vertraglichen Pflichten begründet werden. Es würden dort lediglich die Fortführung der Ausführungstermine sowie Preiserhöhungen erfasst werden.

Der Vortrag zur Verlängerung des Nachtrages bis zum 31.05.2020 sei in der Berufungsinstanz verspätet. Im Übrigen sei die Verlängerung des Nachtrags einzig dem Umstand geschuldet gewesen, eine Interimsphase zu überbrücken, weil ein Mitbewerber ein Vergabenachprüfungsverfahren in Bezug auf die Anschlussvergabe eingeleitet habe.

Die Gesamtbetrachtung führe zu keinem anderen Ergebnis. Jedenfalls liege die Schwelle zur Unzumutbarkeit nach der Rechtsprechung bei 20 %, die vorliegend nicht erreicht sei.

Wegen der Einzelheiten wird auf die Berufungserwiderung (Bl. 204 ff. d.A.) verwiesen.

II.

Die Berufung wurde form- und fristgerecht eingelegt und begründet. In der Sache hat die Berufung aber keinen Erfolg.

Es liegt kein Berufungsgrund im Sinne des § 513 ZPO vor, denn weder beruht die Entscheidung des Landgerichts auf einer Rechtsverletzung nach § 546 ZPO noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung. Mit dem Landgericht ist im Ergebnis der hier verfolgte Anspruch auf Zahlung einer Mindervergütung zu verneinen. Ein derartiger Zahlungsanspruch besteht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt.

1. Der Klägerin steht zunächst kein vertraglicher Anspruch auf Ausgleichszahlungen wegen realisierter Mindermengen bei der Entsorgung des pechhaltigen Straßenaufbruchs zu.

Der zwischen den Parteien am 03.11.2017 (Anlage B1, Anlageband) abgeschlossene Vertrag in Reaktion auf den erhaltenen Zuschlag der Klägerin im Vergabeverfahren sieht eine Mindermengenvergütung nicht ausdrücklich vor. Eine derartige ausdrückliche Vereinbarung zeigt auch die Klägerin nicht auf.

Es kann auch nicht im Wege der Vertragsauslegung ein derartiger Parteiwille ermittelt werden.

Die Parteien und das Landgericht sind zwar auf das Instrument der Vertragsanpassung wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage fokussiert. Allerdings gilt, dass das, was nach dem Vertragstext Vertragsinhalt ist, nicht Geschäftsgrundlage sein kann, weshalb die Vertragsauslegung Vorrang hat. Eine Anpassung des Vertrages gemäß § 313 BGB scheidet deshalb aus, wenn bereits der Vertrag nach seinem ggf. durch ergänzende Auslegung gemäß den §§ 133, 157 BGB zu ermittelnden Inhalt Regelungen für Wegfall, Änderung oder Fehlen bestimmter Umstände enthält (vgl. Grüneberg in Grüneberg, BGB, 83. Al. 2024, § 313, Rn. 10).

Die Vertragsauslegung hat in erster Linie den von den Parteien gewählten Wortlaut der Vereinbarungen und den diesem zu entnehmenden objektiv erklärten Parteiwillen zu berücksichtigen. Zu den allgemein anerkannten Auslegungsregeln gehört der Grundsatz einer nach beiden Seiten hin interessengerechten Auslegung.

Dieser Grundsatz bezweckt, die Abrede auf einen vertretbaren Sinngehalt zurückzuführen. Es geht hierbei nicht darum, dem Rechtsgeschäft zu dem Inhalt zu verhelfen, der dem Richter im Entscheidungszeitpunkt als interessengemäß erscheint. Maßgeblich ist vielmehr der Einfluss, den das Interesse der Partei auf den objektiven Erklärungswert ihrer Äußerungen bei deren Abgabe hatte (vgl. BGH, Urteil vom 05.03.2015 – IX ZR 133/14, Rn. 21).

Zunächst ist auf Ziffer 2 des Vertrages vom 03.11.2017 (Anlage B1) zu verweisen, wonach die Parteien einen Einheitspreis je entsorgter Tonne vereinbart haben. Der objektive Erklärungswert des Vertrages besagt mithin, dass die Vergütung der tatsächlich erbrachten Leistung entsprechen soll.

Auch die außerhalb der Vertragsurkunde liegenden Umstände sprechen nicht dafür, dass die Parteien den tatsächlichen Willen gefasst haben, dass Mehr- oder Mindermengen – entgegen dem Wortlaut des Vertrages – zu vergüten sind. Einen greifbaren Anhaltspunkt für einen derartigen Parteiwillen vermag der Senat nicht in den sog. ergänzenden Bewerbungsbedingungen des Landes Hessen, Formular 632 (Teil des Anlagenkonvoluts SR 2, Anlageband) zu erkennen. Zunächst hat die Beklagte hierzu vorgetragen, dass diese Unterlage nicht Vertragsbestandteil geworden ist. Ausweislich des als Anlage B1 (Anlageband) vorgelegten Vertrages in seiner endgültigen Fassung ist diese Unterlage nicht in Ziffer 1 aufgeführt und gehört damit gerade nicht zu den Unterlagen, die Vertragsbestandteil werden sollen. Sofern die Klägerin gleichwohl argumentiert, dass diese Unterlage bei der Vertragsauslegung zu berücksichtigen sei, weil diese Unterlage Gegenstand des Ausschreibungsverfahrens gewesen sei und daher Rückschlüsse auf den Parteiwillen zulasse, kann offenbleiben, ob dem zu folgen ist. Denn selbst im Falle der Berücksichtigung des Aussagegehaltes des Formulars 632 und im Falle der Unterstellung, dass die von der Klägerin geschuldeten Entsorgungsleistungen “Lieferleistungen” i.S.v. Ziffer 1 der ergänzenden Bewerbungsunterlagen sind, ergibt sich daraus nicht der Rückschluss, dass Mehr und Mindermengen zu vergüten sind. Die Aussage unter Ziffer 1 des Formulars 632 bezieht sich nämlich auf die Gestaltung des Einheitspreises, der jedenfalls solange verbindlich ist, solange Mehr- oder Minderleistungen bis zu 10 % zur Rede stehen.

Die Klausel sagt indes nichts dazu aus, ob Mengen zu vergüten sind, die tatsächlich nicht entsorgt wurden.

Im Lichte dessen sind auch die Mengenangaben zu werten, die in den Ausschreibungs- und Vertragsunterlagen Erwähnung finden.

Der Klägerin kann nicht darin gefolgt werden, die Parteien hätten feste Mengen je Los vereinbart, so dass im Nichterreichensfalle Mindermengen zu vergüten seien. Zwar finden sich im Leistungsverzeichnis pro Los konkrete Mengenangaben. Indes dient die Mengenangabe ausschließlich der Preisfindung. Alle Anbieter kalkulierten ihr Angebot auf Basis der zu erwartenden Mengen im Zeitpunkt des abzugebenden Angebots.

Aus dem Umstand, dass im Vergabeverfahren Mengen definiert werden müssen, um den Anbietern eine kaufmännisch vernünftige Kalkulation zu ermöglichen, kann nicht der Schluss gezogen werden, die Mengen seien zugesichert und führten im Nichterreichensfalle zu einem Vergütungsanspruch.

Diese Wertung findet ihre Bestätigung auch in der Nachtragsvereinbarung aus Dezember 2018, mit welcher dem Umstand Rechnung getragen wurde, dass das vereinbarte Ende vom 31.12.2018 auf den 31.12.2019 verschoben werden musste und dies für die noch nicht entsorgten Mengen eine Überarbeitung des vereinbarten Einheitspreises rechtfertigte. So hält der Nachtragsvertrag vom 21.12.2018 (Anlage SR 4) im zweiten Absatz fest, dass der Nachtrag 1 die Fortschreibung der Ausführungstermine und die damit verbundenen Preiserhöhungen umfasse. Die Parteien nahmen also eine Preisanpassung vor, weil die Kalkulationsgrundlagen im November 2018 eben andere waren als im November 2016. Nach dem Wortlaut des Protokolls vom 21.11.2018 (Anlage SR3) steht fest, dass die Parteien zu diesem Zweck die Urkalkulation der Klägerin gemeinsam erörtert haben. Aus dem ausdrücklich fixierten Sinn und Zweck des Nachtrags kann also gerade nicht geschlussfolgert werden, dass nunmehr -in Abweichung zu dem Ausgangsvertrag vom 03.11.2017- auch für tatsächlich nicht entsorgte Mengen gezahlt werden soll.

Etwas anderes folgt auch nicht aus dem Umstand, dass in dem Protokoll vom 21.11.2018 (Anlage SR3) von “festgesetzten Gesamtmengen” die Rede ist und der Nachtragsvertrag vom 21.12.2018 (Anlage SR4) für jedes Los eine “noch ausstehende Menge” definiert. Die Mengenangaben sind lediglich Kalkulationsgrundlagen. So ist auch an dieser Stelle darauf zu verweisen, dass entgegen der Behauptung der Klägerin weder in dem Protokoll vom 21.11.2018 noch im Nachtragsvertrag vom 21.12.2018 selbst von “Garantiemengen” oder “garantierten Mengen” die Rede ist.

Im Übrigen ging auch nach dem Vortrag der Klägerin in der Berufungsinstanz die Beklagte im Rahmen des Vergabeverfahrens von Schätzungen bei den Mengenangaben aus, die auf Erfahrungswerten beruhten.

Hinzu kommt, dass in Bezug auf die lediglich geschätzten Massen viele weitere unabwägbare Faktoren hinzukommen, so z.B. in Bezug auf die konkret anzutreffenden Inhaltsstoffe, die wiederum auf unterschiedliche Bauweisen zurückzuführen sind, wie der verantwortliche Dezernent bei der Beklagten, Herr ###, in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 09.05.2023 (Bl. 127 d.A.) ausgeführt hat.

Im Lichte gerade dieser nicht validen Tatsachengrundlagen spricht nichts dafür, dass die Beklagte gleichwohl den Parteiwillen gehabt haben soll, der Klägerin konkrete, vergütungspflichtige Mengen zu garantieren. Zutreffend hat das Landgericht, wenn auch in anderem Zusammenhang, darauf hingewiesen, dass der Klägerin als Fachunternehmen im Bereich der thermischen Behandlung von teerhaltigem Asphalt dies bewusst gewesen sein musste. Jedenfalls wird in der bereits erwähnten Unterlage “Ausführungsbeschreibung” auf Seite 2 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Beklagte keine “Deklarationsanalysen” (2. Absatz) durchführen wird, die pechhaltigen Materialen mit hydraulisch gebundenen Schichten des Straßenaufbruchs oder sonstigen Werksteinen behaftet sein können (3. Absatz), was sich auf den Entsorgungsaufwand auswirken kann, und dass lediglich voraussichtlich eine Mengenaufteilung in Schollen zu 15% bis 20% und in kleinstückiges Fräsgut zu 80% bis 85% zu erwarten ist, was ebenfalls einen unterschiedlichen Entsorgungsaufwand zur Folge habe. Auch damit wurde der Klägerin verdeutlicht, dass mangels Vorhersehbarkeit der Menge und des konkreten inhaltlichen Zustands des Entsorgungsmaterials keine abschließend validen Aussagen möglich sind.

Und schließlich spricht gegen die Lesart der Klägerin, die im Leistungsverzeichnis und im Nachtrag genannten Mengen seien vergütungspflichtige Garantiemengen, dass sich die Beklagte in der “Ausführungsbeschreibung” (Anlagenkonvolut SR2, Anlageband) gerade vorbehalten hat, pechhaltiges Material auch anderen Unternehmen zu liefern. Ausdrücklich ist in der Ausführungsbeschreibung festgehalten: “Es besteht seitens des Bundes und des Landes keine Verpflichtung, pechhaltiges Material ausschließlich dem Vertragspartner anzuliefern“.

Zwar ist richtig, dass in der Email vom 07.04.2020 der Mitarbeiterin der Beklagten ### (Bl. 58, 59 d.A.) von “entgangenem Gewinn” die Rede ist. Indes ist zum einen dort der Zusatz enthalten “eventuell“. Zum anderen wird in dem nachfolgenden Email vom 08.04.2020 (Bl. 58 d.A.) das eindeutige Verständnis kommuniziert, dass die “Gesamtbilanz” zu betrachten sei. Darüber hinaus ist nicht ersichtlich, dass die Aussage zum etwaigen entgangenem Gewinn auf eine vertragliche Vereinbarung referenziert.

Sofern die Klägerin schließlich geltend macht, die zweite Vertragsverlängerung sei erfolgt, um Fehlmengen zu verkleinern, ist dies streitig. Die Beklagte führte zur Begründung der erneuten Verlängerung demgegenüber an, dass ein Konkurrent ein Vergabeprüfverfahren eingeleitet habe. Die zweite Vertragsverlängerung um 5 Monate wurde jedenfalls nicht mit einer Änderung des geltenden Einheitspreises begleitet. Dass mit der Verlängerung die Vertragsgrundlagen geändert werden sollten und ein vertraglicher Anspruch auf Ausgleich der Mindervergütung geschaffen werden sollte, ist nicht ersichtlich, auch wenn in dem Protokoll vom 23.03.2020 (Anlage SR 9, Bl. 56 d.A.) davon die Rede ist, dass ein Abgleich zwischen den tatsächlichen Mengen und den vertraglich vereinbarten stattfinden soll.

2. Die Klägerin kann ihr Zahlungsbegehren auch nicht im Gewand eines Anpassungsanspruches nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB mit Erfolg verfolgen.

Gemäß § 313 Abs.1 BGB kann eine Anpassung des Vertrages verlangt werden, wenn sich die Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert haben und die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen hätten, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten. Dabei kann eine Anpassung nur insoweit verlangt werden, als dem einen Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann. Gemäß § 313 Abs.2 BGB steht es einer Veränderung der Umstände gleich, wenn wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrages geworden sind, sich als falsch herausstellen.

Die Geschäftsgrundlage eines Vertrages wird nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gebildet durch die bei Vertragsschluss bestehenden gemeinsamen Vorstellungen der Parteien oder die dem Geschäftsgegner erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Vertragspartei vom Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt gewisser Umstände, sofern der Geschäftswille der Parteien auf dieser Vorstellung aufbaut (st. Rsp des BGH; vgl. BGH Urteil vom 24.03.2010 – VIII ZR 160/09; BGH, Urteil vom 11.12.2019 –VIII ZR 234/18, Rn.20). Für die Berücksichtigung des Wegfalls der Geschäftsgrundlage ist kein Raum, wenn sich damit ein Risiko verwirklicht hat, das nach der vertraglichen Regelung in den Risikobereich der betroffenen Partei fällt (vgl. BGH, Urteil vom 09.07.2021 V ZR 30/20, Rn.9).

Geschäftsgrundlage ist im vorliegenden Fall die Vorstellung der Parteien über den Anfall bestimmter Entsorgungsmengen betreffend pechhaltigen Straßenaushub, denn nach den obigen Ausführungen sind die zu erwartenden Mengen Teil der Kalkulation des vereinbarten Einheitspreises.

Das Institut des Wegfalls der Geschäftsgrundlage ist vorliegend bereits nicht deshalb unanwendbar, weil das Risiko der Mengenabweichung nur in die Risikosphäre einer Partei fällt. Anders als das Landgericht meint, tragen hier beide Parteien das Risiko der Mengenabweichung, denn die Beklagte hat auch dann nach Maßgabe des vereinbarten Einheitspreises je Tonne zu zahlen, wenn die “vereinbarten Mengen“, die Teil der Kalkulationsgrundlage waren, überschritten werden.

Fraglich ist indes, ob vorliegend die Feststellung getroffen werden kann, dass die Klägerin den Vertrag nicht oder nicht mit demselben Inhalt geschlossen hätte, wenn sie Kenntnis davon gehabt hätte, dass tatsächlich geringere Mengen zur Entsorgung anstehen können.

Dies ist hier zu verneinen, denn die Möglichkeit der Mindermengen musste der Klägerin schon deshalb bekannt gewesen sein, weil im Rahmen des Vergabeverfahrens in der Ausführungsbeschreibung darauf hingewiesen wurde, dass die Beklagte gerade nicht verpflichtet ist, pechhaltiges Material ausschließlich dem Vertragspartner anzuliefern. Darüber hinaus ist in dem Nachtragsvertrag vom 21.12.2018 ein gewichtiges Indiz dafür zu sehen, dass der Eintritt von Mindermengen die Klägerin nicht am Vertragsschluss gehindert hätte. In Kenntnis des eingetretenen Rückstandes im Vergleich zur avisierten Menge hat die Klägerin an der Fortschreibung des Vertrages mitgewirkt. Die sodann vereinbarte Preiserhöhung war wie oben dargelegt nicht dem Risiko der Mindermenge geschuldet, sondern der Fortschreibung der Ausführungstermine und den veränderten Kalkulationsbedingungen. Die Klägerin kannte zudem im Zeitpunkt des Abschlusses des Nachtrags die jeweiligen Losbedingungen und konnte ihrerseits abschätzen, welche tatsächlichen Mengen zu erwarten waren. Nach Maßgabe des neu verhandelten Einheitspreises hat sie sich auf die Fortführung des Vertrages eingelassen.

Selbst wenn man dies anders sieht und von der grundsätzlichen Anwendbarkeit der Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage ausgeht, liegen die weiteren tatbestandlichen Voraussetzungen nicht vor, die eine Vertragsanpassung in Form der Zahlung eines Ausgleiches für Mindermengen rechtfertigen würden.

Die Hinnahme der Mengenabweichung von unstreitig ca. ### Tonnen ist nämlich nicht unzumutbar. Unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und der vertraglichen Risikoverteilung ist der Klägerin zumutbar, unverändert am Vertrag festzuhalten.

Mit dem Landgericht ist zunächst davon auszugehen, dass die Mindermenge unter Bezugnahme auf die insgesamt ausgeschriebene Menge zu betrachten ist und dies eine Abweichung von -unstreitig- ### % ergibt. Sowohl in dem Zuschlagsschreiben vom 03.11.2017 (Anlage B7, Bl. 76 d.A.) und im Nachtrag vom 21.12.2018 wird das Gesamtauftragsvolumen benannt. Damit wird zum Ausdruck gebracht, dass die Parteien, auch wenn die Ausschreibung losweise erfolgt ist, von einem einheitlichen Vertrag ausgegangen sind. Die Klägerin steh auch nicht schlechter als ein Bieter, der nur ein einzelnes Los gewonnen hat, denn Bezugspunkt ist die jeweils kalkulierte Gesamtmenge, die vom Auftrag erfasst ist.

Es ist der Klägerin auch nicht darin zu folgen, als Bezugspunkt die noch offene Menge im Zeitpunkt des Abschlusses des Nachtrages am 21.12.2018 zu wählen, mit der Folge, dass eine noch abzuarbeitende Menge von 126 Tonnen anzunehmen wäre und sich mithin eine Minderquote von ### % ergäbe. Wie oben geschildert, haben die Parteien mit dem Nachtrag nicht etwa ihr Vertragsverhältnis auf eine völlig neue Grundlage gestellt, sondern lediglich den Beendigungstermin neu bestimmt und wegen des eingetretenen zeitlichen Verzugs den Einheitspreis neu kalkuliert, weshalb der Nachtrag nicht zu einer Zäsur im Vertragsverhältnis führte.

Der Klägerin ist die Hinnahme einer Mindermenge von ### % zumutbar.

Entgegen der Auffassung der Klägerin haben die Parteien keine Zumutbarkeitsschwelle von 10 % vereinbart. Wie oben dargelegt, wurde das Formular 632 aus dem Vergabeverfahren, in welchem eine 10 % Grenze thematisiert wird, nicht Vertragsbestandteil. Darüber hinaus befasst sich die 10%-Klausel aus den Ausschreibungsunterlagen (Anlage SR2, Anlageband) mit der Bindung an den vereinbarten Einheitspreis und nicht mit der Frage, ob Mindermengen mit dem vertraglich vereinbarten Einheitspreis ohne weiteres zu vergüten sind.

Da die Umstände des Einzelfalles im Rahmen der Erörterung der Zumutbarkeit zu berücksichtigen sind, muss hier eingestellt werden, dass die Parteien in Kenntnis der Fehlmengen zum 21.12.2018 (Nachtrag) den Einheitspreis neu verhandelt haben und den Tonnagepreis um Euro ### erhöht haben.

Die Klägerin war zu diesem Zeitpunkt bereits für die Lose seit 07.11.2017 tätig und konnte ihrerseits Rückschlüsse aus den bis zu diesem Zeitpunkt entsorgten Mengen auf die noch zu erwartenden Mengen ziehen, weshalb das Argument der Klägerin über das Herrschaftswissen der Beklagten zum Zustand des Straßenschutts nicht so recht überzeugen kann.

Es kann dahinstehen, ob sich in der Rechtsprechung eine Zumutbarkeitsgrenze von ### % entwickelt hat; eine Unterschreitung von ### % ist jedenfalls hinzunehmen in der vorliegenden Fallkonstellation, da das Risiko der Mengenabweichung vorliegend in beide Richtungen geht und nach dem oben Gesagten auch beiden Parteien bekannt war.

Die Beklagte musste nach dem unstreitigen Parteivortrag auch Mehrmengen zu den vereinbarten Einheitspreisen vergüten, wie die Tabelle auf Seite 6 der Klageschrift zeigt. Die Klägerin konnte das Risiko der Mindermengen durch Erwirtschaftung von Mehrmengen in anderen beauftragten Losen ausgleichen.

In Anbetracht der obigen Hinweise regt der Senat die Rücknahme der Berufung an.

Etwaiger neuer Vortrag ist nach der ZPO nur in sehr engen Grenzen zulässig. Die Rücknahme hätte die Halbierung der Gerichtskosten zweiter Instanz zur Folge; § 3 Abs. 2 GKG i.V.m. KV 1222 Nr. 1, 1220.