vorgestellt von Thomas Ax
Nach der Abnahme der Leistung muss der Auftraggeber darlegen und beweisen, dass der Auftragnehmer für einen Mangel verantwortlich ist. Errichtet der Auftragnehmer im Jahr 2001/2002 eine Lüftungsanlage und wird er nicht mit der Wartung der Anlage beauftragt, kann aus einem im Jahr 2007 festgestellten Überdruck der Lüftungsanlage nicht auf einen Mangel der Leistung des Auftragnehmers rückgeschlossen werden.
OLG München, Urteil vom 27.04.2021 – 28 U 7117/19 Bau
vorhergehend:
LG München I, 13.11.2019 – Az. 18 O 22672/15
OLG München, Urteil vom 26.03.2013 – 28 U 2645/10
nachfolgend:
BGH, Beschluss vom 10.05.2023 – VII ZR 465/21 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)
Gründe:
I.
Die Klägerinnen nehmen im vorliegenden Verfahren die Beklagten in Regress im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben ###-Hochschule Ökologisches Bildungszentrum in ###.
Die Klägerin zu 1) wurde in einem Vorprozess als Planerin und Bauüberwacherin rechtskräftig zur Zahlung von etwa 760.000 Euro Schadensersatz verurteilt, da die errichtete Dachkonstruktion mangelbehaftet war; die Klägerin zu 2) ist die Haftpflichtversicherung der Klägerin zu 1).
Die Klägerinnen fordern nunmehr von an der Errichtung des Dachs beteiligten Unternehmern Ausgleichszahlungen. Das Landgericht München I verurteilte am 13.11.2019 – hinsichtlich der Einzelheiten nimmt der Senat Bezug auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung – soweit im Berufungsverfahren von Relevanz die Beklagten zu 3) und 4) zur Zahlung eines Gesamtschuldnerausgleichs, da deren Werkleistungen an dem errichteten Dach mangelhaft gewesen seien:
• Die Beklagte zu 3) habe fehlerhaft bei der installierten Lüftungsanlage einen Überdruck eingestellt.
Der Beklagten zu 3) sei der Streit verkündet worden, sie hätte sich aber nicht am Vorprozess beteiligt und könne daher mit ihren Einwendungen nicht gehört werden. Der Fehler der Beklagten zu 3) sei bei dem vorzunehmenden Ausgleich mit 11.300 Euro anzusetzen, den diese der Klägerin zu 2) schulde.
Die weitergehenden Klageanträge – die Klägerin zu 1) forderte insgesamt 26.879,14 Euro, die Klägerin zu 2) 77.115,31 Euro – wurden abgewiesen.
Die Beklagte zu 4) habe die Einblasdämmung mangelhaft erstellt und hafte im selben Umfang wie die Beklagte zu 3), d. h. auf Zahlung von 11.300 Euro an die Klägerin zu 2).
Auch die Beklagte zu 4) sei aufgrund der Interventionswirkung an das Ergebnis des Vorprozesses gebunden. Die weitergehenden Klageanträge – die Klägerin zu 1) verlangte insgesamt 14.932,86 Euro, die Klägerin zu 2) 42.841,84 Euro – wurden abgewiesen.
Hiergegen wenden sich die Beklagten zu 3) und 4) jeweils mit ihrer Berufung; die Klägerinnen haben sich mit einer Anschlussberufung verteidigt.
Die Beklagte zu 3) macht mit ihrer Berufung geltend, dass zwar im Vorprozess festgestellt worden sei, dass die Lüftungsanlage fehlerhaft mit erheblichem Überdruck betrieben worden sei. Es stünde aber nicht fest, dass die Beklagte zu 3) hierfür die Verantwortung trage. Auch aus der Interventionswirkung ergebe sich nicht, dass die Beklagte zu 3) die “Betreiberin” der Lüftungsanlage gewesen sei. Auch habe die Beklagte zu 3) nicht erkennen können, dass ein Betreiben mit Überdruck zu einem Gebäudeschaden führen könne. Dies sei vom Sachverständigen### bestätigt worden.
Die Beklagte zu 4) argumentiert in ihrer Berufung, sie hafte nicht für die Mängel der Dachkonstruktion als “Gesamt“schuldnerin, da die Voraussetzungen des § 426 BGB nicht vorlägen. So bestünden bereits Schadensersatzansprüche dem Grunde nach nicht, da die Beklagte zu 4) niemals unter Fristsetzung zur Mangelbeseitigung aufgefordert worden sei; eine “Gleichstufigkeit” im Sinne des § 426 BGB könne nicht angenommen werden. Auch hätte die Klägerin zu 1) den Mangel – ungenügende Einblasdämmung – im Rahmen der Überwachung gar nicht feststellen können, so dass auch insoweit die Voraussetzungen der Gesamtschuld nicht vorlägen. Die vom Erstgericht angenommene Bindungswirkung gem. §§ 74, 68 ZPO könne schon deshalb nicht greifen, da ausdrücklich handwerkliche Mängel als Mitursache offen gelassen worden seien. Der Mangel sei zudem nicht kausal. Die Schäden wären bei richtiger Dachausbildung nicht und bei ordnungsgemäßer Leistung trotzdem eingetreten. Der Mitverschuldensanteil sei mit 1,5 % von untergeordneter Bedeutung.
Im Berufungsverfahren wird beantragt:
Die Beklagte zu 3) beantragt:
I. Das am 13.11.2019 verkündete Urteil des Landgerichts München I, Az.: 18 O 22672/15 wird aufgehoben, soweit die Beklagte zu 3) darin zur Zahlung in Höhe von Euro 11.300,00 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.11.2015 verurteilt wird.
II. Die Klage gegen die Beklagte zu 3) wird abgewiesen.
Die Beklagte zu 4) beantragt:
I. Das Urteil des Landgerichts München I, Az 18 O 22672/15 vom 13.11.2019, wird aufgehoben, soweit die Beklagte zu 4) in Ziff. 3 zur Zahlung von 11.300,00 nebst Zinsen und in Ziff. 5 zur Tragung von Kosten verurteilt worden ist.
II. Die Klage in Richtung gegen die Beklagte zu 4) wird kostenpflichtig abgewiesen.
Die Klägerinnen beantragen
die Berufungen der Beklagten zu 3) und 4) zurückzuweisen und im Wege der Anschlussberufung
I. Das Ausgangsurteil wird abgeändert und die Beklagte zu 3) verurteilt, folgende Beträge jeweils zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.11.2015 zu bezahlen:
1. an die Klägerin zu 1): 26.879,14 Euro;
2. an die Klägerin zu 2): 77.115,31 Euro.
II. Die Beklagte zu 4) wird verurteilt, folgende Beträge jeweils zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.11.2015 zu bezahlen:
1. an die Klägerin zu 1): 14.932,68 Euro;
2. an die Klägerin zu 2): 42.841,84 Euro.
III. Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 3) verpflichtet ist, jeden weiteren Betrag im Zusammenhang mit ihrer gesamtschuldnerischen Ausgleichsverpflichtung an die Klägerin zu 1) zu bezahlen, soweit dieser über die in Ziffer I.1 genannten Beträge hinausgeht.
IV. Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 3) verpflichtet ist, jeden weiteren Betrag im Zusammenhang mit ihrer gesamtschuldnerischen Ausgleichsverpflichtung an die Klägerin zu 2) zu bezahlen, der über in Ziffer I.2 genannten Beträge hinausgeht.
V. Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 4) verpflichtet ist, jeden weiteren Betrag im Zusammenhang mit ihrer gesamtschuldnerischen Ausgleichsverpflichtung an die Klägerin zu 1) zu bezahlen, der über die in Ziffer II.1 genannten Beträge hinausgeht.
VI. Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 4) verpflichtet ist, jeden weiteren Betrag im Zusammenhang mit ihrer gesamtschuldnerischen Ausgleichsverpflichtung an die Klägerin zu 2) zu bezahlen, der über die Beträge in Ziffer II.2 hinausgeht.
Die Beklagten zu 3) und 4) beantragen
die Zurückweisung der Anschlussberufung.
Die Klägerinnen sind der Auffassung, dass das Erstgericht zu Recht eine Bindungswirkung im Hinblick auf den Vorprozess angenommen habe. Im Übrigen seien die vom Erstgericht angesetzten Quoten jedoch willkürlich und nicht nachvollziehbar; es bestünde der Verdacht, dass das Erstgericht die Quoten so gebildet habe, dass es zu den identischen Beträgen wie im Vergleichsvorschlag gekommen sei.
Der Senat hat mit Verfügungen vom 9.3.2020 und 13.1.2021 Hinweise erteilt. Auf die Hinweise, die jeweiligen Berufungsbegründungen der Parteien und die eingereichten Gegenerklärungen wird Bezug genommen.
Auf Grund der Zustimmungserklärungen der Parteien wurde mit Beschluss vom 17.02.2021 eine Entscheidung im schriftlichen Verfahren angeordnet. Mit Beschluss vom 16.03.2021 wurde die Frist, bis zu deren Ablauf Schriftsätze eingereicht werden konnten bis zum 17.03.2021 verlängert.
II.
1. Die Berufung der Beklagten zu 3) ist begründet, da die Klägerinnen ihr gegenüber keine Ansprüche aus § 426 BGB (in Richtung der Klägerin zu 2) i.V.m. § 86 VVG) haben.
Entsprechend ist auch die Anschlussberufung der Klägerinnen insoweit zurückzuweisen.
a. Zwischen der Klägerin zu 1) und der Beklagten zu 3) besteht kein Gesamtschuldverhältnis, da die Beklagte zu 3) neben der Klägerin zu 1) nicht haftet. Daher kommt es auf die weiteren Voraussetzungen der Gesamtschuld – insbesondere die Beantwortung der Frage nach der Gleichstufigkeit – nicht an.
(1) Die Klägerin zu 1) haftet ausweislich der rechtskräftigen Senatsentscheidung der Bauherrin – ### ###-Hochschule – wegen Planungsfehlern auf Schadensersatz in Höhe von 755.443,87 Euro (Az. 28 U 2645/10, Endurteil des Oberlandesgerichts München vom 26.3.2013).
(2) Die Beklagte zu 3) haftet gegenüber der Bauherrin jedoch nicht wegen Fehlern an der Lüftungsanlage.
aa. Entgegen der Ansicht der Klägerinnen folgt aus der Interventionswirkung des §§ 74, 68 ZPO nicht, dass die Beklagte zu 3) für einen Betrieb mit Überdruck verantwortlich ist (auf die weitergehenden Einzelheiten des Senatshinweises wird Bezug genommen).
[1] Die Beklagte zu 3) ist an die rechtskräftige Entscheidung des Vorprozesses gebunden.
Der Beklagten zu 3) wurde von der Klägerin zu 1) im Vorprozess der Streit verkündet, so dass der Anwendungsbereich des § 68 ZPO im Hinblick auf § 74 Abs. 2 ZPO grundsätzlich eröffnet ist.
[2] Die Bindungswirkung umfasst entgegen der Ansicht der Klägerinnen aber keine handwerklichen Ausführungsfehler.
Für die Fiktion der Richtigkeit der Entscheidung des Vorprozesses ist in erster Linie die Entscheidung des Berufungsgerichts maßgeblich. Auf die erstinstanzliche Entscheidung kann nur abgestellt werden, soweit sie nicht angefochten oder vom Berufungsgericht inhaltlich bestätigt wurde.
Das Oberlandesgericht hat die Feststellungen des Erstgerichts seinerzeit gerade nicht bestätigt, dass die Klägerin zu 1) gegen ihre Verpflichtung zur Bauüberwachung verstoßen habe. Fehler der Bauüberwachung setzen bestimmte handwerkliche Fehler – wie beispielsweise die fehlerhafte Einstellung der Lüftungsanlage mit Überdruck – voraus, die der begleitende Planer – d. h. Klägerin zu 1) – hätte erkennen können und müssen. Das Oberlandesgericht hat im Vorprozess die Klägerin zu 1) aber allein wegen Planungsfehlern verurteilt; die weitere Aufklärung von Ausführungsfehlern, die eine Bauüberwachungshaftung hätte begründen können, war nicht mehr geboten, da solche für die Entscheidung des Vorprozesses nicht erheblich waren. Da eine Verurteilung wegen einer mangelhaften Bauüberwachung nicht erfolgte, wurden denknotwendig handwerkliche Fehler nicht festgestellt, auf die sich die Klägerinnen berufen könnten.
bb. Die Klägerinnen konnten den sie treffenden Nachweis nicht führen, dass die Beklagte zu 3) gegenüber der Bauherrin für den Betrieb der Lüftungsanlage mit Überdruck aus Gewährleistungsrechten gemäß § 634 BGB verantwortlich war.
[1] Die Feststellungen des Sachverständigen sind für einen Nachweis nicht ausreichend.
Der Sachverständige hat in seinem Ortstermin am 29.1.2007 einen Betrieb der Lüftungsanlage mit Überdruck festgestellt. Da die Beklagte zu 3) aber die Anlage im Jahr 2001 errichtet und am 5.12.2002 programmiert hatte und danach für die Wartung der Anlage nicht beauftragt war, kann aus den Feststellungen des Sachverständigen nicht auf einen Mangel rückgeschlossen werden.
[2] Die Klägerinnen tragen die Beweislast dafür, dass die Beklagte zu 3) bei der Lüftungsanlage fehlerhaft einen Überdruck eingestellt habt.
Der unstreitig letzte Zugriff der Beklagten zu 3) war die Programmierung im Jahr 2002; in der Folgezeit war diese für die Wartung nicht verantwortlich (Wertung des § 640 BGB).
Jedenfalls haben die Klägerinnen sich hierzu nicht ausreichend erklärt. Da die Beklagte zu 3) ihre Programmierung detailliert schlüssig dargetan hat und über einen Zeitraum von mehreren Jahren keinen Zugriff auf die Anlage hatte, hätten die Klägerinnen konkret (§ 138 Abs. 3 ZPO) erwidern und darlegen müssen, welche Arbeiten durch wen und wann im Verantwortungsbereich der Beklagten zu 3) an der Anlage nach dem 5.12.2002 durchgeführt wurden. Hierzu fehlt ein ausreichend substantiierter Vortrag.
Auch haben sich die Klägerinnen weder ausreichend und und noch dazu widersprüchlich zu den tatsächlich behaupteten Einstellwerten erklärt. Die Beklagte zu 3) hat nachvollziehbar dargelegt, dass auf Betreiben der verantwortlichen Stadtwerke die Lüftungsanlage eingerichtet wurde; die Klägerinnen haben zunächst die inhaltliche Richtigkeit in Abrede gestellt, sind aber (unter anderem im Schriftsatz vom 22.8.2017) davon ausgegangen, dass die behaupteten Einstellwerte mit Zu- und Abluft von jeweils 5.800 m? keinen Überdruck erzeugen; nunmehr (Schriftsatz vom 7.4.2021) wird ins Blaue hinein und nicht weiter nachvollziehbar behauptet, aus diesen Einstellwerten ergebe sich ein Überdruck. Dieser Vortrag ist für den Senat nicht mehr nachvollziehbar.
Für den Nachweis einer kausalen Verantwortlichkeit hätten die Klägerinnen darlegen müssen, dass die Beklagte zu 3) die Lüftungsanlage eingestellt hat, die Einstellung über mehrere Jahre nie verändert wurde und dass die so unveränderte Einstellung fehlerhaft war. Trotz wiederholter Aufforderung durch den Senat haben die Klägerinnen sich zu keinem Zeitpunkt zu dem Aspekt der Wartung erklärt. Das verwundert umso mehr, als Lüftungsanlagen wartungsintensive Gewerke sind. Da – aufgrund des Vorbringens der Beklagten zu 3) – von einer regelmäßige Wartung gemäß § 138 Abs. 3 ZPO auszugehen ist, sind die Feststellungen des Sachverständigen als Nachweis für einen Mangel ungeeignet.
Soweit die Klägerinnen auf den Schriftsatz vom 23.8.2017 (richtig wohl 22.8.) verweisen, enthält dieser bereits das Zugeständnis, dass Einstellungen vorgenommen wurden, enthält aber keine konkrete Sachverhaltsschilderung und beschränkt sich im Übrigen auf ein unzulässiges Ausforschungsansinnen.
cc. Da die Klägerinnen somit nicht nachweisen konnten, dass auch die Beklagte zu 3) gegenüber der Bauherrin aus Gewährleistungsrechten gemäß § 634 BGB haftete, scheidet ein Gesamtschuldverhältnis aus und damit bestehen keine entsprechenden Regressansprüche aus § 426 BGB.
2. Da die Klägerinnen gegen die Beklagte zu 3) bereits dem Grunde nach keine Ansprüche haben, ist die Anschlussberufung der Klägerinnen entsprechend zurückzuweisen.
3. Da die Klägerin zu 2) gegen die Beklagte zu 4) einen Anspruch aus § 426 Abs. 1 BGB hat, ist die Berufung der Beklagten zu 4) zurückzuweisen. Da das Erstgericht den Anspruchsumfang zu gering festgesetzt hatte, ist die Anschlussberufung teilweise erfolgreich:
a. Zwischen der Klägerin zu 1) und der Beklagten zu 4) besteht ein Gesamtschuldverhältnis, da neben der Klägerin zu 1) auch die Beklagte zu 4) der Bauherrin gegenüber haftete. Auch die weitere Voraussetzung der Gesamtschuld – die Gleichstufigkeit – liegt vor.
(1) Die Klägerin zu 1) haftet ausweislich der rechtskräftigen Entscheidung wegen Planungsfehlern (Az. 28 U 2645/10, Endurteil des Oberlandesgerichts München vom 26.3.2013) der Bauherrin – ### ###-Hochschule GmbH – auf Schadensersatz in Höhe von 755.443,87 Euro.
(2) Die Beklagte zu 4) haftet der Bauherrin gegenüber aus Gewährleistungsrecht (§ 634 BGB).
aa. Eine Haftung dem Grunde nach folgt nicht bereits aufgrund der Interventionswirkung der Streitverkündung (§§ 74, 68 ZPO); auf obige Ausführungen im Prozessverhältnis Klägerinnen/Beklagte zu 3) wird Bezug genommen.
bb. Die Beklagte zu 4) haftet der Bauherrin gegenüber nach §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB wegen der Feuchtigkeitsschäden an der Dachkonstruktion, da die von ihr geschuldete Einblasdämmung in zu geringem Umfang hergestellt wurde:
[1] Die Beklagte zu 4) hat ihr Gewerk – Einblasdämmung – mangelhaft erstellt (§ 633 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 BGB).
So konnte der Sachverständige feststellen, dass die von der Beklagten zu 4) erstellte Einblasdämmung nicht ausreichend war, um den zu füllenden Hohlraum auszufüllen, wie es nach den anerkannten Regeln der Technik erforderlich gewesen wäre.
[2] Hierdurch ist dem Besteller – der Bauherrin – ein kausaler Schaden entstanden, da es an der Dachkonstruktion zu Feuchtigkeitsschäden kam. Hierbei handelt es sich um Mangelfolgeschäden, die zum Schadensersatz neben der Leistung rechnen.
Hiergegen argumentiert die Beklagten zu 4) allein rechtlich unzutreffend, ein größerer Ursachenbeitrag verdränge jeden kleineren Ursachenbeitrag; zum anderen verteidigt sie sich mit dem Einwand, der vom Sachverständigen ermittelte Ursachenbeitrag müsse angesichts der Dimensionierung von 5 % als vernachlässigbar angesehen werden.
Der Sachverständige ### hat in seinem Gutachten vom 16.2.2007 diverse Mängel festgestellt und konnte nachvollziehbar und überzeugend darlegen, dass diese jeweils für den Feuchtigkeitsschaden mitverantwortlich waren. So hat der Sachverständige nachvollziehbar herausgearbeitet, dass die größeren Ursachen die Mängel der Dampfbremsenfolie – diese war an zahlreichen Stellen durchstoßen und die eigentlich erforderliche Abdichtung hat gefehlt – und die Mängel an der Dampfbremse waren.
Anders als die Beklagte zu 4) aber meint, hat der Sachverständige nachvollziehbar dargelegt, dass neben den vorgenannten Mängeln auch die nicht ausreichende Einblasdämmung und der Betrieb der Lüftungsanlage mit Überdruck einen nennenswerten Ursachenbeitrag gesetzt haben, während weitere Ursachen – fehlerhafte Dampfdiffusionsberechnung oder Flankendiffusionsproblematik – vernachlässigbare Ursachen gewesen seien.
Das überzeugt und es entspricht der alltäglichen Problematik bei komplexen Bauwerken, dass diverse Mängel bei der Entstehung eines größeren Gesamtschadens eine Rolle spielen. Ein Sachverständiger kann jeweils nur den mangelhaften “Ist-Zustand” ermitteln und aus sachverständiger Sicht darlegen, welcher Mangel dem Grunde nach geeignet ist, den Schaden zu verursachen. Sodann kann der Sachverständige eine auf Grundlage seiner Sachkunde beruhende Einschätzung abgeben, ob ein Mangel so gravierend ist, dass andere Fehler vernachlässigbar sind oder aber ob gerade das Zusammenspiel der Mängel für den Schaden relevant wurde.
Die konkreten Darlegungen des Sachverständigen überzeugen. Die Schadensursache war eine nicht ausreichende Abdichtung, so dass Luftströmungen aus dem Rauminneren in die Dachkonstruktion gelangen konnten. Das liegt bei der Problematik der Dampfbremse, der ungenügenden Einblasdämmung aber auch bei dem Betrieb mit Überdruck letztlich auf der Hand, da hierdurch jeweils maßgeblich das Luftströmungsverhalten beeinflusst wird. Wenn nun der Sachverständige insoweit als Größenordnung für den Ursachenbeitrag 5 Prozent ermittelt hat, ist diese Größenordnung nicht zu beanstanden.
Es existiert kein Rechtssatz, dass ein Ursachenbeitrag von 5 % als rechtlich vernachlässigbar zu gelten hat. Zudem ist der Ansatz für den Senat so nicht verständlich, denn dies hätte zur Folge, dass derjenige, der einen größeren Ursachenbeitrag setzt, dann auch für Fehler der weiteren Beteiligten haften müsste. Das wird umso fragwürdiger, je größer ein Projekt wird und je mehr Verantwortliche daran beteiligt sind. Letztlich ist es eine sachverständige Bewertung, ob eine Ursache als vernachlässigbar ermittelt wird und genau das hat der Sachverständige an zwei Stellen nachvollziehbar dargelegt. Der Sachverständige hat diverse Mängel ermittelt, bestimmte als vernachlässigbar eingeschätzt und weitere als schadenskausal.
(3) Die jeweiligen Ansprüche sind gleichstufig.
Ein Gesamtschuldverhältnis setzt nach der Rechtsprechung voraus, dass die Verpflichtungen der jeweiligen Schuldner nach der maßgeblichen Interessenlage des Gläubigers grundsätzlich inhaltsgleich sind und gleichstufig nebeneinander stehen; auf die Einzelheiten des Senatshinweises vom 9.3.2020 wird insoweit Bezug genommen.
aa. Im konkreten Fall haftet auf der einen Seite die Klägerin zu 1) als Architektin und sodann die Beklagte zu 4) als Werkunternehmerin.
bb. Soweit die Beklagte zu 4) meint, die Klägerin zu 1) als Architektin hafte monetär und sie als Unternehmerin zunächst auf Mangelbeseitigung, folgt der Senat dem nicht (auf die wertenden Erwägungen in Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage 2020, IV Mitverantwortung der Baubeteiligten, Rnr. 118 wird Bezug genommen, die der Gesetzgeber durch Schaffung des § 650 t BGB letztlich bestätigt hat). Die Beklagte zu 4) verkennt an dieser Stelle, dass aufgrund des obigen Ausführungsfehlers diese wegen der Schäden an der Dachkonstruktion haftet; die Schäden an der Dachkonstruktion sind nicht mit dem Mangel – ungenügende Einblasdämmung – oder dem von der Beklagten zu 4) geschuldeten Werk identisch, d.h. es liegt ein Mangelfolgeschaden vor. Insoweit haftet die Beklagte zu 4) unmittelbar auf Schadensersatz (§ 634 Nr. 3, 280 Abs. 1 BGB).
(4) Für die Haftungshöhe ist zudem entscheidungserheblich, ob über § 254 BGB eine “verdrängende” Alleinhaftung der Klägerin zu 1) in Betracht kommt (vgl. insoweit Staudinger/Looschelders, 2017, BGB § 426 Rnr. 66).
Auf obige Ausführungen zur Kausalität wird Bezug genommen. Anders als die Beklagte zu 4), die allein auf die Verhältnisse zum Gesamtschaden abstellt, sind aus Sicht des Senats die Besonderheiten des Werkvertrags maßgeblich, bei dem diverse Unternehmer in völlig unterschiedlichem Umfang an der Entstehung eines Gesamtwerks mitwirken. Es würde “kleinere” Gewerkersteller völlig unbillig bevorteilen, würde man allein auf das Verhältnis zum Gesamtwerk abstellen. Maßgeblich sind die Umstände des Einzelfalles, insbesondere die Bedeutung des Mangels zum konkret geschuldeten Gewerk, das Ausmaß der Pflichtverletzung, der Grad des Verschuldens u.s.w. Auch hat die Rechtsprechung die Geringfügigkeit über die “Unerheblichkeit” z. B. in § 323 Abs. 5 BGB konkretisiert.
Da im konkreten Fall der Ausführungsfehler der Beklagten zu 4) – zu geringer Umfang der Einblasdämmung – für deren Gewerk gravierend war, da die Abdichtung der zentrale Vertragsinhalt war, werden die Kosten nicht verdrängt.
(5) Das Erstgericht hat zutreffend die Hilfsaufrechnung der Beklagten zu 4) mit Ansprüchen aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss nicht berücksichtigt.
Das Landgericht hat insoweit eine Billigkeitsentscheidung getroffen und ein Aufrechnungsverbot aus § 242 BGB angenommen. Das ist nicht zu beanstanden. Die Beklagte zu 4) ist entgegen ihrer Rolle als Gesamtschuldnerin dem Rechtsstreit auf Seiten der Bauherrin beigetreten und ist damit “gegen ihre Mitgesamtschuldnerin” vorgegangen. Durch die Steigerung des Prozesskostenrisikos hat sie jedenfalls die aus dem Gesamtschuldverhältnis folgenden Rücksichtnahmepflichten verletzt. Ob hierdurch der Klägerin zu 1) ein eigenständiger Schadensersatzanspruch entstanden ist, kann offen bleiben, da jedenfalls eine Aufrechnung treuwidrig ist.
Die Berufung der Beklagten zu 4) ist daher zurückzuweisen.
b. Da der Sachverständige als Haftungsquote 5 Prozent ermittelt hat, das Landgericht aber – ohne tragfähige Begründung – hiervon abgewichen ist und 2,5 Prozent zu Grunde gelegt hat, ist auf die Anschlussberufung hin der Betrag zu verdoppeln.
c. Die weitergehende Anschlussberufung war zurückzuweisen:
(1) Das Erstgericht hat zutreffend die Prozesskosten im Rahmen des Gesamtschuldnerausgleichs nicht berücksichtigt; der Senat nimmt insoweit auf die Grundsatzentscheidung des OLG München, 9 U 2596/11 Bezug.
Die Klägerinnen verkennen an dieser Stelle, dass die Klägerin zu 1) als Architektin auch auf Grundlage einer fehlerhaften Planung berechtigt in Anspruch genommen wurde. Im Verhältnis zur Bauherrin hat die Klägerin zu 1) keine denkbaren Einwendungen im Hinblick auf mögliche Ausführungsfehler der weiter am Bau beteiligten Personen. Bereits vor diesem Hintergrund der “parallelen Haftung” ist die ablehnende Haltung der Klägerin zu 1) ihrer eigenen Prozessrisikoentscheidung geschuldet.
(2) Der Klägerin zu 1) stehen keine mit der Anschlussberufung geltend gemachten Ansprüche zu.
Soweit die Beklagt zu 4) haftet, stehen Ausgleichsansprüche gemäß § 86 VVG allein der Klägerin zu 2) zu. Schadensersatzansprüche, die über die gewährten Versicherungsleistungen hinausgehen, bestehen gerade nicht, da die Beklagte zu 4) nur im Umfang der tenorierten 22.600,00 Euro haftet.
(3) Hinsichtlich der Abweisung der Feststellungsanträge nimmt der Senat Bezug auf die Entscheidung des Erstgerichts.
Im Hinblick auf die Zeitdauer, die bisher geführten Rechtsstreitigkeiten und im Hinblick auf die eingeholten Gutachten ist nicht nachvollziehbar, warum weitere zu befürchtende Kosten im Raum stehen sollen. Letztlich findet sich – obwohl ein entsprechender Antrag gestellt wurde – auch keine Rechtfertigung hierzu in der Begründung der Anschlussberufung.
Die Anschlussberufung ist daher teilweise zurückzuweisen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO; der Ausspruch in Ziff. 3 “Rechtsstreit” umfasst auch das Berufungsverfahren.
Da dem Landgericht die Baumbach’sche Formel offenbar nicht bekannt ist, der Senat jedoch in die Kostenentscheidungen bezüglich der Beklagten zu1), 2) und 5) mangels deren Beteiligung am Berufungsverfahren nicht eingreifen will, beschränkt sich der Senat auf eine Abänderung der Kostenentscheidung des Landgerichts insoweit, als sie auf Grund der Abänderung des Ersturteils durch die Berufungsentscheidung zwingend geboten ist.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 3 ZPO i.V.m. §§ 47, 48 GKG.