von Thomas Ax

Ein Pachtvertrag ist auch dann nicht ausschreibungspflichtig, wenn der Pächter Instandhaltungspflichten zur Erhaltung des Wertes öffentlichen Eigentums übernimmt (KG, Urteil vom 22.01.2015 – 2 U 14/14 Kart).

Tritt ein Auftraggeber im Sinne des § 98 GWB als Anbieter eines Gegenstandes oder eines Rechtes auf, fehlt es grundsätzlich an der für die Anwendbarkeit des Vergaberechts notwendigen Beschaffung einer Ware oder Leistung; die bloße „Beschaffung“ einer Einnahme z.B. in Form eines Pachtzinses ist vergaberechtsfrei.

Ist es aber so, dass sich die vorgesehene Vereinbarung nicht auf die „vergaberechtsfreie“ Gewährung eines Gebrauchs- und Genussrechts im Sinne des § 581 Abs. 1 BGB gegen Zahlung eines Pachtzinses beschränkt, sondern weiter reicht und ein Auftragselement enthält, ist Vergaberecht anzuwenden.

Bilden die Auftragselemente den Hauptgegenstand der vorgesehenen Vereinbarung und bilden diese mit dem Pachtvertragselement eine untrennbare Einheit, ist der Teil 4 des GWB anwendbar. Für den in §§ 110 – 112 GWB nicht geregelten Fall, dass ein Auftraggeber eine gemischte Vereinbarung mit ausschreibungspflichtigen und „vergaberechtsfreien“ Elementen anstrebt, ergibt sich dies aus der insoweit nach wie vor maßgeblichen Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 06.05.2010 – C-145/08 – juris Rn. 48, 49; vgl. auch Hüttinger in: Beck‘scher Vergaberechtskommentar, GWB 4. Teil, 3. Aufl. 2017, § 110 GWB Rn. 40).

Die hoheitliche Vergabe bzw. Verlängerung von Sondernutzungsrechten mittels Pachtverträgen kann unter das Vergaberecht fallen.

Insbesondere mit dem Blick auf die Vergabe von Sondernutzungsrechten, sind von nun an auch „Dienstleistungskonzessionen“ vom GWB umfasst. Verstanden werden darunter entgeltliche Verträge, mit denen ein oder mehrere Konzessionsgeber ein oder mehrere Unternehmen mit der Erbringung und der Verwaltung von Dienstleistungen betrauen, die nicht in der Erbringung von Bauleistungen bestehen und die Gegenleistung entweder allein in dem Recht zur Verwertung der Dienstleistungen oder in diesem Recht zuzüglich einer Zahlung besteht. Bei der Auslegung, ob im Einzelfall eine Dienstleistungskonzession vorliegt, muss der Erwägungsgrund 15 der Richtlinie beachtet werden. Danach sind Vereinbarungen der öffentlichen Hand, welche das Recht eines Unternehmens zur privatrechtlichen oder öffentlich-rechtlichen Nutzung öffentlicher Bereiche oder Ressourcen betreffen, nicht als Konzessionen anzusehen.

Unabhängig von der Richtlinie sind nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) bereits jetzt bei der Vergabe durch öffentliche Auftraggeber die Grundregeln des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV), das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit und der Gleichbehandlungsgrundsatz sowie die sich hieraus ergebende Transparenzpflicht zu beachten, wenn an der Vergabe einer Dienstleistungskonzession ein eindeutiges, grenzüberschreitendes Interesse besteht.

Die hoheitliche Hand hat in jedem Fall jedoch den einschlägigen haushaltsrechtlichen Bestimmungen zu genügen, insbesondere muss sie das Gebot der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit sowie den Grundsatz des Vorrangs der öffentlichen Ausschreibung nach § 30 Haushaltsgrundsätzegesetz (HGrG) beachten. Sie darf die Kriterien der Vergabe daher nicht willkürlich bestimmen und muss mithin potentielle Mitbewerber mit in die Entscheidungsfindung einbeziehen. Jeder Mitbewerber muss die Möglichkeit erhalten, von dem für die Verteilung maßgeblichen Sachverhalt und dem zur Entscheidung führenden Verfahren Kenntnis zu nehmen.