von Thomas Ax

Nach Inkrafttreten des § 632a Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. kann auch beim VOB/B-Vertrag nicht mehr davon ausgegangen werden, dass eine Abschlagszahlung bei wesentlichen Mängeln begehrt werden kann (vgl. Kniffka, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014, 5. Teil Rn. 270). Zwar enthält § 16 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B keine dem § 632a Abs. 1 Satz. 2 und 3 BGB vergleichbare Regelung, so dass vertreten wird, dass Abschlagszahlungen nach der VOB/B auch verlangt werden können, wenn die Leistung wesentliche Mängel hat (vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 1978 – VII ZR 269/77 – NJW 1979, 650; OLG Hamm, Urteil vom 29. Oktober 1998 – 17 U 38/98 NJW-RR 1999, 528; Kandel, in: Beck’scher VOB-Kommentar, Teil B, 3. Auflage 2013, § 16 Abs. 1 VOB/B Rn. 22; Messerschmidt, in: Kapellmann/Messerschmidt VOB-Kommentar, Teil NB, 6. Auflege 2018, § 16 VOB/B Rn. 108; Voit, in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 3. Auflage 2018, § 16 VOB/B Rn. 4) und der Auftraggeber wegen Mängeln auf sein Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB beschränkt ist, weil andernfalls der Auftragnehmer eine Abschlagszahlung immer nur nach gänzlich mangelfreier Teilleistung fordern könnte (vgl. BGH, Urteil vom 21.. Dezember 1978 – VII ZR 269/77 – NJW 1979, 660; Messerschmidt, in: Kapellmann/Messerschmidt VOB-Kommentar, Teil A/B, 6. Auflage 2018, § 16 VOB/B Rn. 108).

Mit § 632a Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. hat der Gesetzgeber aber ausdrücklich geregelt, wie das Leistungsverweigerungsrecht des § 320 Abs. 1 BGB bei Abschlagszahlungen wirkt. Es führt dazu, dass der Anspruch auf Abschlagszahlungen nicht fällig wird, wenn wesentliche Mängel vorliegen (vgl. Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 26. November 2008 – 4 U 58/08 ; Kniffka, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014, 5. Teil Rn. 270; Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage 2018, § 632a BGB Rn. 6; Voit, in: BeckOK BGB, Bamberger/Roth/Hau/Poseck, Stand: 01.02.2019, § 632a BGB Rn. 7; Diep, in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger PK-BGB, 8. Aufl. 2017, § 632a BGB Rn. 9). Dies muss daher auch für den VOB/B-Vertrag gelten (vgl. Kniffka, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014, 5. Teil Rn. 270; Voit, in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 2. Auflage 2012, § 16 VOB/B Rn. 4; Hummel, in: Nicklisch/Weick/Jansen/Seibel, VOB/B, 4. Auflage 2016, § 16 Rri. 16; Gothe, NZBau 2014, 270 (275)). Denn für eine mangelhafte Leistung kann der Auftragnehmer vom Grundsatz her keine Vergütung beanspruchen (vgl. Messerschmidt, in: Kapellmann/Messerschmidt VOB-Kommentar, Teil NB, 6. Auflage 2018, § 16 VOB/B Rn. 108).

Überdies steht der Verweis des Auftraggebers auf ein Zurückbehaltungsrecht auch bei wesentlichen Mängeln im Widerspruch zur Wertung des § 12 Abs. 3 VOB/B, da der Auftraggeber dann Anzahlungen auf die Gesamtvergütung leisten müsste, die infolge berechtigter Verweigerung der Abnahme gar nicht fällig wird (vgl. Voit, in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 2. Auflage 2012, § 16 VOB/B Rn. 4; Hummel, in: Nicklisch/Weick/Jansen/Seibel, VOB/B, 4, Auflage 2016, § 16 Rn. 16). Auch § 16 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B geht von einer »vertragsgemäßen Leistung” aus, Was in diesem Sinne (noch) als vertragsgemäß gilt, ist auch mit Rücksicht auf die anderen vertraglichen Regelungen zu ermitteln. Wenn also in § 12 Abs. 2 VOB/B geregelt ist, dass die Abnahme wegen wesentlicher Mängel verweigert werden kann, und die Abnahme nach allgemeiner Definition gerade die Billigung des Werks als im Wesentlichen vertragsgemäß darstellt, so legt dies eine Auslegung dahingehend nahe, dass auch im Rahmen des § 16 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B hinsichtlich Mängel- und Vergütungsfolgen “vertragsgemäß” nur sein soll, was frei von wesentlichen Mängeln ist (vgl. Gothe, NZBau 2014, 270 (275)).

Soweit nach der ab dem 01.01.2018 geltenden Neufassung des § 632a Abs. 1 Satz 2 BGB Mängel dem Anspruch auf Abschlagszahlung nicht entgegenstehen und der Auftraggeber diesem nur ein Leistungsverweigerungsrecht entgegenhalten kann, mag dahinstehen, ob dies dazu führt, dass Jedenfalls ab dem 01.012018 beim VOB/B-Vertrag Abschlagszahlungen auch verlangt werden können, wenn die Leistung wesentliche Mängel hat (vgl. so Voit, in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 3. Auflage 2018, § 16 VOB/B Rn. 4). Denn für den vorliegenden Fall ist die Regelung des § 632a BGB a.F. maßgebend.