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Praxistipp – Eine unkonkrete Leistungsbeschreibung und wenig detaillierte Zuschlagskriterien sind spätestens bis zum Ablauf der Angebotsfrist gegenüber dem Auftraggeber zu rügen

von Thomas Ax

Eine unkonkrete Leistungsbeschreibung und wenig detaillierte Zuschlagskriterien sind spätestens bis zum Ablauf der Angebotsfrist gegenüber dem Auftraggeber zu rügen.
VK Bund, Beschluss vom 21.09.2021 – VK 2-87/21:

Vorliegend macht die ASt geltend, die Leistungsbeschreibung und die Zuschlagskriterien seien derart unkonkret, dass die Erstellung eines ausreichend detaillierten (als Teil des Angebots einzureichenden) Konzepts nicht möglich gewesen sei.

Hierzu die VK:

Da sich die Anforderungen an die einzureichenden Konzepte aus der Leistungsbeschreibung und aus den in den Bewerbungsbedingungen (Ziffer 18) dargestellten Zuschlagskriterien ergeben war dieser geltend gemachte Rechtsverstoß bereits aus den Vergabeunterlagen (§ 29 Abs. 1 VgV) erkennbar.
Maßstab der Erkennbarkeit ist die Erkenntnismöglichkeit eines durchschnittlich fachkundigen Bieters

Maßstab der Erkennbarkeit ist dabei die Erkenntnismöglichkeit eines durchschnittlich fachkundigen und die übliche Sorgfalt anwendenden Bieters. Erkennbarkeit muss sich sowohl auf die den Rechtsverstoß begründenden Tatsachenvorgänge als auch auf deren rechtliche Bewertung als Vergaberechtsverstoß beziehen.

Rechtsverstoß muss sich erschließen können

Der Rechtsverstoß muss sich dem durch die Ausschreibung angesprochenen Bieterkreis aufgrund des bei ihm allgemein vorauszusetzenden rechtlichen Wissens erschließen können (vgl. (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20. Dezember 2017 – Verg 8/17).
Durchschnittlich fachkundiger und sorgfältiger Bieter setzt sich bei Vorbereitung seines Angebots notwendigerweise intensiv mit den Vorgaben der Vergabeunterlagen auseinander

Ein durchschnittlich fachkundiger und sorgfältiger Bieter setzt sich bei Sichtung der Vergabeunterlagen und Vorbereitung seines Angebots notwendigerweise intensiv mit den Vorgaben der Vergabeunterlagen auseinander, um ein erfolgversprechendes, an den Anforderungen/Wertungsmaßstäben des Auftraggebers orientiertes Angebot erstellen zu können.

Bei einem so erheblichen Konkretisierungsdefizit wie es die ASt nun geltend macht ist es ausgeschlossen, dass ein fachkundiger Bieter dieses in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht nicht erkennt. Schließlich sind die Angaben der Leistungsbeschreibung zu dem Beschaffungsziel des Ag wichtigster Ausgangspunkt für die Angebotserstellung.

Bei einer zu geringen Detaillierung ist die Angebotserstellung erheblich erschwert

Bei der Auseinandersetzung damit müsste zwangsläufig auffallen, dass bei einer zu geringen Detaillierung die Angebotserstellung erheblich erschwert ist, wenn tatsächlich unklar bliebe, was der Auftraggeber genau fordert, bzw. nach welchen Kriterien er die Angebotswertung durchführt.

Dass eine zu unkonkrete Ausschreibung wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot (§ 97 Abs. Abs. 1 Satz 1 GWB) vergaberechtswidrig sein kann, ist fachkundigen Bietern in rechtlicher Hinsicht bekannt. Dazu bedarf es keiner schwierigen Wertung, denn das Erfordernis einer eindeutigen Leistungsbeschreibung und bestimmter Zuschlagskriterien ergibt sich schon aus dem Gesetzeswortlaut der §§ 121127 GWB.