Praxistipp: Herstellerverweise in der Leistungsbeschreibung

von Thomas Ax

Ein öffentlicher Auftraggeber ist bei seiner Beschaffungsentscheidung für ein bestimmtes Produkt oder dessen Hersteller im rechtlichen Ansatz ungebunden. Die Wahl unterliegt seiner Leistungsbestimmungsfreiheit; der Grundsatz der Privatautonomie gilt auch für einen öffentlichen Auftraggeber. Das Vergaberecht regelt grundsätzlich nur das "Wie", nicht aber das "Was" der Beschaffung (Std. Rspr., vgl. nur OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10. Juli 2024 - Verg 2/24 m.z.N). Nach § 7 EU Abs. 2 S. 1 VOB/A hat der öffentliche Auftraggeber aber die Leistungsbeschreibung in einer Weise zu fassen, dass sie allen Unternehmen den gleichen Zugang zum Vergabeverfahren gewährt. Etwaige Verweise auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren, das die Erzeugnisse oder Dienstleistungen eines bestimmten Unternehmens kennzeichnet, sind nur unter den Voraussetzungen des § 7 EU Abs. 2 VOB/A zulässig. Herstellerverweise i.S.d. § 7 EU Abs. 2 S. 1 VOB/A sind dann durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt, wenn vom Auftraggeber nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist, solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert (Std. Rspr., vgl. hierzu sowie zum Folgenden nur OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10. Juli 2024 - Verg 2/24 m.w.N.). Dem öffentlichen Auftraggeber steht bei der Einschätzung, ob die Vorgabe eines bestimmten Herstellers gerechtfertigt ist, ein Beurteilungsspielraum zu, eine vorherige Markterkundung ist nicht erforderlich. Die Darlegungslast für die Notwendigkeit einer herstellerbezogenen Leistungsbeschreibung liegt diesbezüglich beim öffentlichen Auftraggeber.