Praxistipp – wer schreibt, der bleibt: der überzeugende Vergabevermerk

von Thomas Ax

Der Vergabevermerk ist ein schriftlicher Nachweis über alle Maßnahmen, Feststellungen und Entscheidungen innerhalb eines öffentlichen Vergabeverfahrens. Er dient der lückenlosen Dokumentation und ist das wichtigste Beweismittel für Prüfbehörden, Rechnungsprüfer und Vergabekammern.

Nicht oder fehlerhaft dokumentierte Vorgänge gelten im Zweifel als nicht erfolgt; das Risiko trägt der öffentliche Auftraggeber.

Bedeutung von Vergabevermerk und Vergabeakte

• Vergabevermerk: Das Kernstück der Dokumentation, das den chronologischen Ablauf, die Abwägungen und die finalen Entscheidungen (z. B. zur Wahl der Verfahrensart, Eignungs- und Wertungsprüfung) zusammenfasst.
• Vergabeakte: Das umfassende Gesamtarchiv, das alle Originaldokumente (Bekanntmachungen, Vergabeunterlagen, eingegangene Angebote, Korrespondenz und den Vergabevermerk) bündelt.
• Grundsatz: Was nicht in der Akte steht, hat im Vergabeverfahren nicht stattgefunden.

Notwendige Inhalte nach § 8 VgV (bzw. einschlägigem Vergaberecht)

• Name und Anschrift des öffentlichen Auftraggebers sowie Auftragsgegenstand und geschätzter Wert.
• Namen der berücksichtigten und nicht berücksichtigten Bewerber oder Bieter samt Begründung für die Auswahl oder den Ausschluss.
• Gründe für die Wahl der Verfahrensart (z. B. Offenes Verfahren, Verhandlungsvergabe).
• Dokumentation der Angebotsöffnung und das Submissionsprotokoll.
• Nachweise zur Wahrung von Transparenz, Wettbewerb und Gleichbehandlung nach § 97 GWB.

Kernthemen einer rechtssicheren Dokumentation

• Schätzung des Auftragswerts: Muss vor Beginn des Verfahrens objektiv und nachvollziehbar berechnet werden (besonders wichtig bei losweiser Vergabe, Bauleistungen oder freiberuflichen Leistungen, um Schwellenwerte nicht unzulässig zu unterlaufen).
• Vier-Augen-Prinzip: Interne Kontrollmechanismen, bei denen wesentliche Schritte (Wertung, Unterschriften, Freigaben) von zwei unabhängigen Personen geprüft und gegengezeichnet werden.
• Produkt- und Markenneutralität vs. Alleinstellungsmerkmal: Beschreibungen müssen grundsätzlich produkt- und markenneutral erfolgen (§ 34 VgV). Ist ein Alleinstellungsmerkmal oder ein bestimmtes Fabrikat zwingend, muss dies lückenlos technisch oder wirtschaftlich begründet werden.
• Dringlichkeit: Ausnahmetatbestände (z. B. für beschleunigte oder formfreie Verfahren) verlangen eine enge, rechtssichere Begründung, da sie den Wettbewerb einschränken.
• E-Vergabe & Submissionsprotokoll: Lückenlose Protokollierung der elektronischen Angebotsübermittlung, des Zeitpunkts des Eingangs sowie des formalen Öffnungsvorgangs.
• Fehlerhafte/unvollständige Angebote: Klare Dokumentation darüber, ob Mängel nachgefordert werden durften (Präklusions- und Nachforderungsregeln) oder ob ein Ausschluss zwingend war.
• Spannungsfeld Aufbewahrungspflichten vs. Datenschutz vs. Fördermittelprojekte: Gesetzliche Archivierungsfristen (oft Jahre über den Abschluss hinaus) müssen mit der Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) und eventuellen Sonderauflagen von Fördermittelgebern in Einklang gebracht werden.

Eine rechtssichere Dokumentation muss den gesamten Vergabeprozess chronologisch und nachvollziehbar abbilden. Diese strukturierte Checkliste für den Aufbau eines Vergabevermerks orientiert sich an den Vorgaben des § 8 VgV (bzw. § 8 UVgO für den Unterschwellenbereich).

1. Stammdaten & Allgemeine Angaben

• Vergabestelle: Name, Anschrift und zuständige Sachbearbeiter.
• Projektbezeichnung: Eindeutiger Titel der Beschaffung und ggf. Aktenzeichen/Vergabenummer.
• Art des Auftrags: Liefer-, Dienstleistungs- oder Bauleistung.
• Schätzung des Auftragswerts: Netto-Auftragswert, Berechnungsgrundlage (z.B. Marktpreise, historische Daten), Zeitpunkt der Schätzung, Prüfung der Schwellenwertrelevanz (Ober- oder Unterschwellenbereich).

2. Vorbereitung & Verfahrensart

• Losaufteilung: Begründung, warum gesamt oder in Fach-/Teillose vergeben wird (§ 97 Abs. 4 GWB).
• Wahl der Verfahrensart: Ausführliche Begründung, falls kein Offenes/Öffentliches Verfahren gewählt wurde (z.B. bei Verhandlungsvergabe, Beschränkter Ausschreibung oder Dringlichkeit).
• Leistungsbeschreibung: Bestätigung der Produkt- und Markenneutralität bzw. umfassende Begründung für die Vorgabe eines bestimmten Fabrikats (Alleinstellungsmerkmal).
• Eignungs- und Zuschlagskriterien: Festlegung der Mindestanforderungen (Fachkunde, Leistungsfähigkeit) und der Wertungsmatrix (z.B. Preis, Qualität, Nachhaltigkeit) vor Veröffentlichung.

3. Bekanntmachung & Bereitstellung

• Veröffentlichung: Dokumentation des Tags der Bekanntmachung und der genutzten Plattformen (z.B. TED, Bund.de, länderspezifische eVergabe-Portale).
• Fristen: Einhaltung der gesetzlichen Mindestfristen für Teilnahme- und Angebotsfristen.
• Bieterfragen: Dokumentation eingegangener Fragen und der Antworten bzw. Anpassungen der Vergabeunterlagen, inklusive Nachweis der Gleichbehandlung (Übermittlung an alle Bieter).

4. Angebotsöffnung (Submission)

• Submission: Protokoll über die elektronische Öffnung der Angebote (Submissionsprotokoll).
• Vier-Augen-Prinzip: Dokumentation der anwesenden, prüfenden Personen und deren digitale Signaturen/Freigaben.
• Eingang: Feststellung der Rechtzeitigkeit aller Angebote und Ausschluss verspäteter Einreichungen.

5. Prüfung & Wertung (Die 4 Wertungsstufen)

• 1. Stufe (Formale Prüfung): Vollständigkeit der Unterlagen, ordnungsgemäße Signatur/Erklärung, Ausschluss von Angeboten mit unzulässigen Änderungen an den Vergabeunterlagen.
• Nachforderungen: Dokumentation, ob und welche Unterlagen fristgerecht nachgefordert wurden (§ 56 VgV / § 41 UVgO).
• 2. Stufe (Eignungsprüfung): Überprüfung der Bieter auf Ausschlussgründe (z.B. Gewerbezentralregister) sowie Erfüllung der wirtschaftlichen und technischen Mindestanforderungen.
• 3. Stufe (Preiskontrolle): Prüfung auf ungewöhnlich niedrige Angebote (§ 60 VgV); falls zutreffend: Dokumentation der Bieteraufklärung.
• 4. Stufe (Wirtschaftliche Wertung): Anwendung der vorab definierten Zuschlagskriterien (Wertungsmatrix) auf die verbliebenen Angebote.

6. Zuschlagsentscheidung & Abschluss

• Zuschlagserteilung: Begründung, welches Angebot das wirtschaftlichste ist und den Zuschlag erhalten soll.
• Bieterinformation: Nachweis über die Absendung der Vorinformationen nach § 134 GWB an unterlegene Bieter (inkl. Wartefrist vor Zuschlagserteilung im Oberschwellenbereich).
• Datenschutz & Aufbewahrung: Vermerk über die Einhaltung der Archivierungsfristen (z.B. bei Fördermittelprojekten) bei gleichzeitigem Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen.
• Freigabe: Abschlussunterschriften/digitale Freigaben nach dem Vier-Augen-Prinzip.

Im Oberschwellenbereich (VgV / VOB/A EU) verschärfen sich die gesetzlichen Anforderungen drastisch. Da Fehler hier direkt zu einem Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer und damit zu erheblichen Projektverzögerungen führen können, muss der Vergabevermerk absolut lückenlos und formal präzise sein.

Hier ist die speziell für den Oberschwellenbereich angepasste und erweiterte Checkliste gemäß § 8 VgV bzw. § 8 EU VOB/A:

1. Stammdaten & Schwellenwertprüfung

• Schwellenwertberechnung: Nachweis der sorgfältigen, objektiven Markterkundung und Auftragswertschätzung (Netto-Beträge).
• Dokumentation der Erreichung des EU-Schwellenwerts: Explizite Feststellung, dass der relevante Schwellenwert (für Liefer-/Dienstleistungen, Bauleistungen oder Konzessionen) erreicht oder überschritten ist.
• Losaufteilung (§ 97 Abs. 4 GWB): Standard ist die Aufteilung in Fach- und Teillose. Wenn eine Gesamtvergabe erfolgt, muss hierfür eine umfassende wirtschaftliche oder technische Begründung im Vermerk stehen (Gefahr von Rügen!).

2. Verfahrensart & Vorbereitung

• Wahl der Verfahrensart: Das Offene und das Nichtoffene Verfahren sind standardmäßig gleichberechtigt (§ 119 GWB). Wird ein Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb oder ein Wettbewerblicher Dialog gewählt, müssen die gesetzlichen Ausnahmevoraussetzungen (z. B. § 14 Abs. 3 VgV / § 3a EU VOB/A) haarklein begründet werden.
• Markterkundung (§ 28 VgV): Falls eine vorherige Markterkundung stattgefunden hat, muss dokumentiert werden, dass dadurch der Wettbewerb nicht verzerrt und die Gleichbehandlung der Bieter nicht verletzt wird.
• Produktneutralität (§ 34 VgV): Nachweis, dass die Leistungsbeschreibung produkt- und markenneutral ist. Falls ausnahmsweise ein bestimmtes Fabrikat mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ gefordert wird, muss die Rechtfertigung dafür dokumentiert sein. Wird „oder gleichwertig“ weggelassen, ist eine unumstößliche technische/wirtschaftliche Begründung zwingend.

3. Bekanntmachung & e-Vergabe

• EU-Bekanntmachung: Dokumentation der Übermittlung des Standardformulars an das Amt für Veröffentlichungen der Europäischen Union (über den eSender / TED).
• Fristenmanagement: Einhaltung der strengen EU-Mindestfristen (Teilnahme- und Angebotsfristen). Falls Fristverkürzungen (z. B. wegen Dringlichkeit oder elektronischer Übermittlung) genutzt wurden, muss die rechtliche Zulässigkeit im Vermerk begründet werden.
• Rein elektronische Kommunikation (§ 9 VgV): Dokumentation, dass der Zugang zu den Vergabeunterlagen ab dem Tag der Bekanntmachung unentgeltlich, uneingeschränkt, vollständig und direkt über das e-Vergabe-Portal möglich war.

4. Bieterkommunikation & Transparenz

• Bieterfragen und Antworten: Lückenlose Dokumentation aller Fragen und der anonymisierten Antworten. Nachweis, dass die Antworten allen Interessenten gleichzeitig und rechtzeitig (i.d.R. spätestens 6 Tage vor Ablauf der Angebotsfrist) zur Verfügung gestellt wurden.

5. Angebotsöffnung & Submission (§ 55 VgV)

• Elektronisches Öffnungsprotokoll: Automatisches Protokoll des e-Vergabe-Systems über den exakten Zeitpunkt der Entschlüsselung.
• Vier-Augen-Prinzip: Dokumentation der Identität der mindestens zwei berechtigten Personen, die die Angebote elektronisch geöffnet und geprüft haben.

6. Die 4-stufige Prüfung und Wertung

• 1. Stufe: Formale Prüfung: Prüfung auf Vollständigkeit, formale Fehler und Einhaltung der e-Vergabe-Vorgaben.
• Nachforderungs-Ermessen (§ 56 VgV): Haben Unterlagen gefehlt? Wenn ja, muss dokumentiert werden, ob von dem Recht zur Nachforderung Gebrauch gemacht wurde (Gleichbehandlung beachten: Entweder bei allen Bietern nachfordern oder bei keinem!).
• 2. Stufe: Eignungsprüfung: Systematische Prüfung der Erklärungen zur Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit. Abfrage des Wettbewerbsregisters (Pflicht im Oberschwellenbereich!). Falls die Einheitliche Europäische Eigenerklärung (EEE) genutzt wurde, Dokumentation der anschließenden Anforderung der tatsächlichen Nachweise vom Bestbieter.
• 3. Stufe: Ungewöhnlich niedrige Angebote (§ 60 VgV): Liegt der Preis eines Angebots auffällig unter den anderen oder der eigenen Schätzung? Wenn ja, Dokumentation des schriftlichen Aufklärungsverfahrens und der begründeten Entscheidung zur Zulassung oder zum Ausschluss.
• 4. Stufe: Wirtschaftliche Wertung: Anwendung der vorab bekannt gegebenen Zuschlagskriterien und Gewichtungen anhand der Wertungsmatrix. Jede vergebene Note/Punktzahl muss im Vermerk verbal nachvollziehbar begründet werden (reine Punktevergabe ohne Begründung ist vor der Vergabekammer nicht haltbar).

7. Zuschlag, Information und Wartefrist

• Vorabinformation nach § 134 GWB: Das absolute Herzstück im Oberschwellenbereich. Dokumentation des exakten Versanddatums der Absageschreiben an die unterlegenen Bieter (per Fax oder Mail).
• Wartefrist: Nachweis über das Einhalten der gesetzlichen Wartefrist (10 Kalendertage bei elektronischem Versand), bevor der Vertrag rechtswirksam geschlossen werden darf. Ein Verstoß führt zur Nichtigkeit des Vertrags (§ 135 GWB)!
• Vergabebekanntmachung (§ 39 VgV): Nachweis, dass binnen 30 Tagen nach der Zuschlagserteilung die Bekanntmachung über den vergebenen Auftrag an das Amt für Veröffentlichungen der EU übermittelt wurde.

Im Oberschwellenbereich lauern die größten Gefahren bei der Verbalbegründung der Wertung (4. Stufe) und der Begründung für Ausnahmen (z.B. Verhandlungsverfahren).

Bei der Zuschlagswertung (4. Wertungsstufe) im Oberschwellenbereich machen Vergabestellen die meisten Fehler. Die Vergabekammern fordern hier eine vollständig nachvollziehbare, verbale Begründung für jede vergebene Punktzahl. Eine bloße Vergabe von Punkten (z. B. „8 von 10 Punkten“) ohne textliche Rechtfertigung ist rechtswidrig und vor Gericht nicht haltbar.

Das Ziel der Begründung ist es, dem unterlegenen Bieter und der Vergabekammer klar vor Augen zu führen, warum ein Angebot in einem Kriterium besser oder schlechter abgeschnitten hat als ein anderes.

Das goldene Prinzip: Der „Soll-Ist-Vergleich“

Ihre Begründung muss immer drei Elemente enthalten:

1. 1. Der Maßstab (Soll): Was wurde in den Vergabeunterlagen für die Höchstnote gefordert?
2. 2. Der Befund (Ist): Was konkret bietet der Bieter in seinem Konzept an?
3. 3. Die Bewertung (Fazit): Warum führt dieser Befund zu Punktabzügen oder zur vollen Punktzahl? (Vorteile/Nachteile strukturiert benennen).

Formulierungs-Matrix für die Praxis

Verwenden Sie bei der Dokumentation im Vergabevermerk objektive, steigerungsfähige Adjektive und beziehen Sie sich immer direkt auf das Bieterkonzept.

Konkretes Formulierungsbeispiel (z. B. Kriterium: „Konzept zur Qualitätssicherung“)

Negativ-Beispiel (Nicht rechtssicher):

„Der Bieter A erhält für sein Konzept zur Qualitätssicherung 7 von 10 Punkten. Das Konzept ist gut und schlüssig ausgearbeitet, lässt aber an manchen Stellen Details vermissen. Bieter B erhält 10 Punkte, weil sein Konzept besser ist.“ Warum angreifbar? Begriffe wie „gut“ oder „besser“ sind reine Floskeln. Es fehlen die konkreten Fakten aus den Angeboten. Der Bieter kann nicht erkennen, welche Details fehlen.

Positiv-Beispiel (Rechtssicher dokumentiert):

„Für das Zuschlagskriterium ‚Konzept zur Qualitätssicherung‘ werden maximal 10 Punkte vergeben. Gemäß den Vergabeunterlagen führt ein lückenloser, auf das konkrete Projekt zugeschnittener Prüfplan mit Benennung von Vertretern zur Höchstpunktzahl.

Das Angebot des Bieters A erhält hierfür 7 von 10 Punkten. Der Bieter reicht einen strukturierten und plausiblen Prüfplan ein. Punktabzüge (jeweils 1,5 Punkte) erfolgen jedoch, weil:

1. 1. Im Gegensatz zur Anforderung auf Seite 12 der Leistungsbeschreibung keine verbindliche Vertretungsregelung für den Qualitätsmanager im Krankheitsfall benannt wird.
2. 2. Die Reaktionszeit bei kritischen Softwarefehlern im Konzept mit ‚binnen 24 Stunden‘ angegeben ist, während die Vergabestelle einen Mehrwert bei Zeiten unter 12 Stunden avisiert hatte.

Das Angebot des Bieters B erhält die Höchstpunktzahl von 10 von 10 Punkten. Das Konzept erfüllt alle Kriterien des Bieters A, benennt eine namentliche Vertretung und garantiert eine Reaktionszeit von 6 Stunden. Dies stellt für die Vergabestelle eine erhebliche Steigerung der Betriebssicherheit dar.“

Wichtige Dos & Don'ts für Ihren Vergabevermerk

• Do: Nutzen Sie bei der Bewertung mehrerer Angebote eine Vergleichstabelle, in der die Vor- und Nachteile der Bieter direkt gegenübergestellt werden.
• Do: Zitieren Sie Passagen aus dem Bieterkonzept („Der Bieter führt auf Seite 4 seines Konzepts aus, dass...“), um die Objektivität zu beweisen.
• Don't: Vermischen Sie Eignung und Zuschlag! Ein Bieter darf auf der 4. Stufe keine Punkte abziehen bekommen, weil er „wenig Erfahrung“ hat – die Erfahrung wurde bereits auf der 2. Stufe (Eignung) mit Ja/Nein geprüft. Auf der Zuschlagsstufe zählt nur das konkrete Angebot.
• Don't: Verwenden Sie keine Kriterien, die vorher nicht in den Vergabeunterlagen bekannt gegeben wurden (Verbot von „versteckten Unterkriterien“).