von Thomas Ax

Ein öffentlicher Auftraggeber kann sich bei der Vorbereitung und Durchführung des Vergabeverfahrens ganz oder teilweise der Hilfe Dritter zu bedienen, die über einen qualifizierten Sachverstand verfügen. Diese Personen haben in der Regel auch die Befugnis, die entsprechenden Unterlagen der Bieter und Bewerber zu erhalten. Vertrauliche Informationen aus den eingereichten Unterlagen dürfen damit den externen Dienstleistern, welche den öffentlichen Auftraggeber bei der Durchführung der Vergabe unterstützen, soweit zugänglich gemacht werden, wie dies für die Erfüllung ihrer Aufgabe notwendig ist.
Bedient sich ein öffentlicher Auftraggeber bei der Durchführung eines Vergabeverfahrens einem externen Berater, Dienstleister oder Sachverständigen, so obliegt es dem öffentlichen Auftraggeber durch geeignete Maßnahmen dafür zu sorgen, dass diese externen Dritten ebenfalls die Vertraulichkeitspflicht beachten. Die vom öffentlichen Auftraggeber zu ergreifenden geeigneten Maßnahmen hängen von den Umständen des Einzelfalls ab.
Der öffentliche Auftraggeber ist dann jedoch verpflichtet, die notwendigen Maßnahmen zu ergreifen, dass durch die Hinzuziehung externer Dritter bei der Durchführung des Vergabeverfahrens die Vertraulichkeit der von den Bietern und Bewerbern eingereichten Unterlagen gewahrt bleibt. Insbesondere hat er dafür zu sorgen, dass die im Rahmen der Unterstützung bei der Durchführung des Vergabeverfahrens erlangten vertraulichen Informationen vom Dienstleister nicht außerhalb des jeweils betreuten Verfahrens verwendet werden (können). Ob er dies durch vertragliche Regelungen mit dem Dienstleister, besondere Verschwiegenheitsverpflichtungen, digitales Rechtemanagement auf der Vergabeplattform, Vorgaben zur Verteilung der Zuständigkeiten bei vertraulichen Unterlagen oder anderen geeigneten Maßnahmen umsetzt, bleibt dem öffentlichen Auftraggeber unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls überlassen.

Die Pflicht des öffentlichen Auftraggebers, von Bietern und Bewerbern eingereichte Unterlagen vertraulich zu behandeln, besteht unabhängig von einer konkreten oder abstrakten Gefahr einer Wettbewerbsverzerrung und geht damit über die in §§ 203 und 204 StGB genannten Tatbestände hinaus. Die Vertraulichkeitspflicht gilt beispielsweise auch innerhalb der Verwaltung (vgl. Beck VergabeR/Krohn, 3. Aufl. 2019, VgV § 5 Rn.20).

Die Pflicht des öffentlichen Auftraggebers zur Wahrung der Vertraulichkeit ist auch bieterschützend. Unternehmen können sich daher gegenüber dem Auftraggeber auf die Vorschriften berufen und die Einhaltung im Vergabeverfahren notfalls im Rahmen des vergaberechtlichen Rechtsschutzes einfordern (vgl. Beck VergabeR/Krohn, 3. Aufl. 2019, VgV § 5 Rn. 29). Da im Vergabeverfahren üblicherweise keine Informationen über die Maßnahmen des öffentlichen Auftraggebers mitgeteilt werden, wie dieser den Grundsatz der Vertraulichkeit wahrt, kann ein Bieter oder Bewerber daher bei einem konkreten Verdacht die fehlende Vertraulichkeit nicht substantiiert rügen. Gleichzeitig steht ihm im Rahmen der ausgesprochenen Rüge das Recht zu, die Übersendung vertraulicher Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse zu verweigern, bis der öffentliche Auftraggeber über die Rüge entschieden hat und dem Bieter oder Bewerber in diesem Zuge hinreichende Informationen dazu übermittelt hat, ob und wie der öffentliche Auftraggeber die Grundsätze des § 2 EU Abs. 6 VOB/A wahrt und welche Maßnahmen er zum Schutz der Vertraulichkeit der Unterlagen ergriffen hat oder im weiteren Verfahren ergreifen wird. Nur mit diesem Recht, die Übersendung vertraulicher Unterlagen zurückhalten zu dürfen, bis eine Mitteilung über die konkreten Schutzmaßnahmen zur Wahrung der Vertraulichkeit erfolgt ist, auf deren Grundlage dann ein Bieter oder Bewerber ggf. weitere Schritte des vergaberechtlichen Rechtsschutzes initiieren kann, kann ein wirksamer Bieterschutz gewährleistet werden.