von Thomas Ax

In Vergabeverfahren, deren Auftragsgegenstand den Schwellenwert nicht erreicht, bestehen Unterlassungsansprüche des unterlegenen Bieters gegen den Auftraggeber, wenn dieser gegen Regeln, die er bei der Auftragsvergabe einzuhalten versprochen hat, verstößt und dies zu einer Beeinträchtigung der Chancen des Bieters führen kann. Auf eine willkürliche Abweichung des Auftraggebers kommt es nicht an.

Derartige Unterlassungsansprüche können auch im Wege des Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Verfügung durchgesetzt werden.

Dazu ist nicht erforderlich, dass der Antragsteller eine (echte) Chance auf den Zuschlag hat. Jedoch kann im Rahmen der gebotenen Abwägung der Verfügungsgrund fehlen, wenn unwahrscheinlich ist, dass der Antragsteller den Zuschlag letztlich erhalten kann.

Bei der Verfahrensgestaltung sind die Besonderheiten des Vergabeverfahrens zu berücksichtigen. Es kann für das Gericht geboten sein, dem Auftraggeber im Wege einer Zwischenverfügung aufzugeben, befristet bis zur Entscheidung in erster Instanz eine Auftragsvergabe zu unterlassen sowie das Unternehmen, dem der Auftraggeber den Zuschlag erteilen will, von dem Verfahren zu benachrichtigen. Einer lückenhaften Tatsachenkenntnis des Antragstellers ist durch eine sachgerechte Handhabung der sekundären Darlegungslast und der Glaubhaftmachungslast Rechnung zu tragen.

In Rechtsprechung und Literatur ist umstritten, ob und unter welchen Umständen ein Primärrechtsschutz des unterlegenen Bieters bei Vergaben außerhalb des Anwendungsbereichs der §§ 97 ff. GWB besteht.

Teilweise wird angenommen, ein Unterlassungsanspruch komme nur bei Willkür oder einem bewusst diskriminierenden Verhalten des Auftraggebers in Betracht (vgl. die Überlegungen des BVerfG (NJW 2006, 3701 = NZBau 2006, 791= VergabeR 2006, 871; VergabeR 2008, 924; LG Düsseldorf NZBau 2009, 142 m.w.N. [für den Fall der Aufhebung eines Vergabeverfahrens]). Dies wird damit begründet, dass als Anspruchsgrundlagen (bei öffentlichen Auftraggebern) nur die Vorschriften der Art. 3 Abs. 1 GG (vgl. BVerwG NZBau 2007, 389) oder § 3 Abs. 1, § 8 Abs. 1 UWG (vgl. BGH GRUR 2008, 810 = NZBau 2008, 664 = VergabeR 2008, 925) in den Blick genommen werden.

Demgegenüber werden in Teilen der Rechtsprechung unterlegenen Bietern auch weitergehende Unterlassungsansprüche zuerkannt (vgl. OLG Jena VergabeR 2009, 524: § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2, § 280 Abs. 1 i.V.m. § 249 Abs. 1 S. 1 BGB; vgl. auch LG Frankfurt NZBau 2008, 599 = VergabeR 2008, 513: § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit dem Gleichbehandlungs- und Transparenzgebot – dazu Generalanwalt beim EuGH, Schlussanträge vom 27.10.2009 – C-91/08).

Auch aus § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB können sich Unterlassungsansprüche des (potentiellen) Bieters gegen den Auftraggeber ergeben.

Durch eine Ausschreibung, in der der Auftraggeber die Einhaltung bestimmter Regeln bei der Auftragsvergabe – insbesondere der VOB/A und der VOL/A – verspricht, kommt ein schuldrechtliches (vorvertragliches) Verhältnis zwischen dem Auftraggeber und dem interessierten Unternehmen mit diesen Regeln zustande (vgl. Gröning, VergabeR 2009, 839 = GRUR 2009, 266). Das gilt auch bei einem privaten Auftraggeber (vgl. BGH NJW-RR 2006, 963 = NZBau 2006, 1140 = VergabeR 2006, 963).

Aus diesem Verhältnis folgt grundsätzlich auch ein Anspruch auf Unterlassung rechtswidriger Handlungen.

Zwar sind bestimmte Nebenpflichten vielfach nicht einklagbar (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 241 Rdnr. 7, § 242 Rdnr. 25; Roth, in Münchener Kommentar, BGB, 5. Aufl., § 241 Rdnrn. 44 ff.). Das erklärt sich aber daraus, dass Unterlassungsansprüche in bestimmten Situationen keinen Zweck erfüllen könnten. Das ist hier aber anders; der unterlegene Bieter hat ein Interesse an der Durchsetzung der Pflicht als solcher, deren Einhaltung die Transparenz des Vergabeverfahrens sichert und gewährleistet die Chancengleichheit der Bieter (vgl. BVerfG NJW 2006, 3701 Rdnr. 65 = NZBau 2006, 763 = VergabeR 2006, 871).

Zur Herleitung eines Unterlassungsanspruchs bedarf es daher eines “Umweges” über § 280 BGB (vgl. OLG Jena a.a.O.), der auch auf Unterlassung gerichtet sein kann (vgl. Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 280 Rdnr. 33), nicht. Ob ein Schadensersatzanspruch in Form eines präventiven Unterlassungsanspruchs auch bei einer erst drohenden rechtswidrigen Handlung bestehen kann, ist daher unerheblich.

Ein Grundsatz “dulde und liquidiere” besteht im deutschen Recht bei rechtswidrigen Handlungen nicht (vgl. Braun, Anm. zu BVerfG VergabeR 2008, 924, 925; zu enteignungsgleichen Eingriffen s. Palandt/Bassenge, a.a.O., Überbl. v. § 903 Rdnr. 14). Vielmehr geht das deutsche Recht grundsätzlich davon aus, dass dem Gläubiger gegenüber (drohendem) rechtswidrigem Handeln des Schuldners ein Unterlassungsanspruch zusteht, und zwar unabhängig davon, aus welchem Rechtsgrund das Handeln des Schuldners rechtswidrig ist (allgemein § 241 Abs. 1 S. 2 BGB und dazu Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 241 Rdnr. 4, § 242 Rdnr. 27; bei drohenden unerlaubten Handlungen, auch solchen nach § 823 Abs. 2 BGB, Palandt/Thomas, a.a.O., Einf. vor § 823 Rdnrn. 16, 18; bei Ausschließlichkeitsrechten § 1004 Abs. 1 BGB und dazu Palandt/Thomas, a.a.O., Einf. vor § 823 Rdnr. 17, Palandt/Bassenge, a.a.O., § 1004 Rdnr. 4).

Die Zuerkennung eines Unterlassungsanspruchs steht auch nicht in Widerspruch zur Entscheidung des BVerfG vom 13.06.2006 (NJW 2006, 3701 = NZBau 2006, 763 = VergaveR 2006, 871 Rdnr. 66 ff.). Das Gericht hat dort lediglich ausgeführt, es sei nicht notwendig, bei Unterschwellenwert-Vergaben eine Informationspflicht entsprechend § 13 VgV a.F., § 101a GWB n.F. einzuführen, um es dem unterlegenen Bieter zu ermöglichen, vor einem Zuschlag rechtzeitig um Primärrechtsschutz nachzusuchen (zu Zweck und Umfang der vorherigen Informationspflicht s. zuletzt EuGH, Urteil vom 23.12.2009 – C-455/08 Rdnrn.31 – 34). Das BVerfG hat demgegenüber keine Stellung dazu genommen, ob – einfachrechtlich – ein Primärrechtsschutz möglich ist oder nicht (vgl. Rdnr. 72).

Ein Ausschluss des Primärrechtsschutzes in Gestalt eines Unterlassungsanspruchs ergibt sich auch nicht aus den vom BVerfG angeführten Gründen für eine Differenzierung zwischen dem Rechtsschutz gemäß §§ 97 ff. GWB unterliegenden Vergaben und sonstigen Vergaben. Der – verhältnismäßig hohe – Verwaltungsaufwand sowie die Gefahr der Verzögerung einer Zuschlagsverzögerung rechtfertigen den Ausschluss von Primäransprüchen nicht. Diesen Bedenken ist durch eine sachgerechte Handhabung Rechnung zu tragen. Insbesondere kann eine Abwägung ergeben, dass das Interesse des Auftraggebers an einer zügigen Fortführung der geplanten Maßnahme den Vorzug vor den Belangen des unterlegenen Bieters hat und damit ein Verfügungsgrund fehlt. Das mag insbesondere dann in Betracht kommen, wenn der unterlegene Bieter zwar in seinen Rechten verletzt ist und Schaden drohen kann (vgl. für Auftragsvergaben “oberhalb” der Schwellenwerte § 107 Abs. 2 GWB und dazu jüngst BGH, Beschluss vom 10.11.2009 – X ZB 8/09 – Endoskopiesystem), aber unwahrscheinlich ist, dass der Bieter den Zuschlag letztlich erlangen kann.

Auch die Ausführungen in der Begründung des Regierungsentwurfs zum Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts vom 20. April 2009 stehen dem nicht entgegen. Der Gesetzgeber hat zwar ausdrücklich – möglicherweise nur vorübergehend – davon abgesehen, den Primärrechtsschutz bei sonstigen Vergaben ausdrücklich zu regeln, dabei jedoch nur darauf verwiesen, es sei kein spezieller Rechtsschutz notwendig, vielmehr reichten die allgemeinen Regeln des Zivilrechts und des Zivilprozessrechts aus (BT-Dr. 16/10117 S. 14). Zu diesen allgemeinen Regeln gehört auch ein im Wege der einstweiligen Verfügung zu sichernder Unterlassungsanspruch.

Für die grundsätzliche Anerkennung eines Unterlassungsanspruchs sprechen auch europarechtliche Gründe. Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH sind auch außerhalb des Anwendungsbereichs der Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG bei der Vergabe von Aufträgen durch öffentliche Auftraggeber im weitesten Sinne auf der Grundlage der Warenverkehrs- und Dienstleistungsfreiheit der Gleichbehandlungsgrundsatz, das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit und das Transparenzgebot zu wahren (s. zuletzt Urteile vom 10.09.2009 – C-206/08 – Eurawasser, NZBau 2009, 729 = EuZW 2009, 810 Rdnr. 44, vom 15.10.2009 – C-196/08 – Acoset, NZBau 2009, 804 = EuZW 2009, 849 Rdnrn. 46 ff. für Dienstleistungskonzessionen, vom 23.12.2009 – C-376/09 – Serrantoni und Consorzio stabile edili, Rdnrn. 21 ff., 31 ff. für einen Unterschwellenwertauftrag). Dies erfordert einen effektiven Rechtsschutz (vgl. Sauer/Hollands, NZBau 2006, 763 und Niestedt/Hölzl, NJW 2006, 3680 jeweils unter Hinweis auf EuGH NJW 2002, 2935 – Unión de Pequenos Agricultores, Rdnr. 39). Auch wenn das europäische Recht bei der Durchsetzung europarechtlich gewährleisteter Rechte in gewissem Umfang Rücksicht auf die nationale Rechtsordnung nimmt (vgl. zuletzt EuGH, Urteil vom 06.10.2009 – C-40/08 – Asturcom Telecommunicaciones, EuZW 2009, 852), zählt dazu jedenfalls dann, wenn – wie das deutsche Recht – das nationale Recht einen Unterlassungstitel gegen die öffentliche Hand grundsätzlich kennt, auch der Primärrechtsschutz (vgl. GA beim EuGH, Schlussanträge vom 27.10.2009 – C-91/08 – Wall, Rdnrn. 120 ff.).

Hinsichtlich des Rechtsschutzes ist nicht zu differenzieren zwischen Aufträgen, bei denen “ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse besteht” (Binnenmarktrelevanz, vgl. EuGH, Urteil vom 23.12.2009 – C-376/08 – Serrantoni und Consorzio stabile edili – Rdnr. 24 m.w.N.), und anderen Aufträgen sowie ausländischen Bietern (die sich auf die Warenverkehrs- und Dienstleistungsfreiheit berufen können) und inländischen Bietern. Die maßgeblichen nationalen Vorschriften geben für eine solche Unterscheidung nichts her. Im Übrigen bestand im vorliegenden Falle ein derartiges eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse; das Baugrundstück liegt nur rund 45 Kilometer von der deutschniederländischen Grenze entfernt, sowohl die Geschäftssitze der Antragstellerin als auch des Drittunternehmens, welchem die Antragsgegnerin mittlerweile den Auftrag erteilt hat, sind von Xanten weiter entfernt als größere niederländische Städte wie z.B. Nijmegen oder Venlo.

Bei dem Erlass von Unterlassungsverfügungen sind allerdings die Grenzen einzuhalten, die auch bei den den Vorschriften der §§ 97 ff. GWB unterliegenden Vergaben der Einwirkung auf die Willensbildung und das Verfahren des Auftraggebers gesetzt sind. So ist das ausschließliche Bestimmungsrecht des Auftraggebers zu berücksichtigen, ob, wann und mit welchem Inhalt er einen Auftrag erteilen will. Auch bei dem Angriff gegen die Aufhebung eines Vergabeverfahrens bestehen Grenzen (vgl. LG Düsseldorf NZBau 2009, 142; allgemein Dieck-Bogatzke, VergabeR 2008, 392). Bei der Abwägung, ob eine einstweilige Verfügung zu erlassen ist, können auch die im GWB genannten Kriterien eine Rolle spielen.

Die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes nach §§ 935 ff. ZPO, gerichtet auf die Unterlassung einer Zuschlagsentscheidung, bringt gewisse Verfahrensprobleme mit sich, die den Besonderheiten des Vergaberechts – anders als das Kartellvergaberecht – nicht gerecht wird (vgl. allgemein BVerfG NJW 2006, 3701 = NZBau 2006, 791 = VergabeR 2006, 871 Rdnr. 85). Das führt aber nicht dazu, dass dieses Verfahren von vornherein ungeeignet wäre.

Die Antragstellerin ist mangels Akteneinsicht sowie vielfach mangels einer hinreichend spezifischen Vorabinformation (zu deren Bedeutung für einen wirksamen Rechtsschutz s. neuerdings EuGH, Urteil vom 23.12.2009 – C-455/08, Rdnrn. 31 – 34) oft nicht in der Lage, sofort einen Unterlassungsanspruch schlüssig darzulegen oder gar glaubhaft zu machen, was den Erlass einer Beschlussverfügung ausschließt. Andererseits kann ein derartiger Anspruch vielfach auch nicht von vornherein ausgeschlossen werden. Das Landgericht sieht sich zur Gewährleistung eines wirksamen Primärrechtsschutzes veranlasst, einen mündlichen Verhandlungstermin anzuberaumen, aber gleichzeitig eine bis zur Entscheidung in erster Instanz befristete einstweilige Anordnung zu erlassen, eine Verfahrensweise, die im Gesetz zwar so nicht vorgesehen ist (das Gesetz sieht in § 936 i.V.m. § 922, § 937 Abs. 2 ZPO lediglich die Wahl zwischen dem Erlass eines Beschlusses und der Terminierung vor, bereits die Zulässigkeit der schriftlichen Anhörung des Antraggegners vor Erlass eines Beschlusses ist streitig, vgl. Berneke, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, 2. Aufl., Rdnr. 169; Scharen, in Ahrens, Der Wettbewerbsprozess, 6. Aufl., Kap. 51 Rdnrn. 19 ff; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 55 Rdnr. 3), jedoch unter dem Gesichtspunkt der Rechtsschutzgewährung angemessen und nicht zu beanstanden ist.

Das Gericht ist auf die Angaben der Verfahrensbeteiligten angewiesen. Unzuträglichkeiten im Vortrag, insbesondere beim Antragsteller, der nur beschränkte Kenntnisse von den Vorgängen im Bereich des Auftraggebers hat, kann nur durch eine sachgerechte Handhabung der sekundären Darlegungslast und den Anforderungen an die Glaubhaftmachungslast Rechnung getragen werden.

Die Position desjenigen Unternehmens, dem der Auftraggeber den Auftrag erteilen will, bedarf der Klärung (zu den besonderen Problemen eines einstweiligen Rechtsschutzes bei multipolaren Rechtsverhältnissen s. BVerfG NJW 2006, 3701 = NZBau 2006, 791 Rdnrn. 75 ff.). Während es beim Kartellvergabeverfahren, gegebenenfalls noch vom Vergabesenat, von Amts wegen beizuladen ist, kann es in einem Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung nur durch eine Nebenintervention (§§ 66 ff. ZPO) seine Rechte wahrnehmen. Zu erwägen ist, dass das Gericht zumindest dann, wenn es kurzfristig terminiert und so die Gefahr besteht, dass der Antragsgegner das drittbetroffene Unternehmen nicht oder nicht rechtzeitig über das Verfahren informiert, letzteres von Amts wegen über das Verfahren benachrichtigt. Das setzt allerdings voraus, dass die Antragstellerin jenes Unternehmen namhaft machen kann und macht.

Ein Unterschied besteht auch in der Absicherung des Antragstellers während des laufenden Nachprüfungsverfahrens. Während im Kartellvergabeverfahren bereits der Zugang des Nachprüfungsantrages zu einer Zuschlagssperre führt, die auch bei einer Abweisung des Antrages durch die Vergabekammer zunächst andauert und durch das Beschwerdegericht verlängert werden kann, ist dies bei einem Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung nicht der Fall.

Die bereits angesprochene Lösung des Landgerichts, zunächst eine einstweilige Anordnung bis zur Entscheidung nach mündlicher Verhandlung zu treffen, ist zwar im Gesetz nicht vorgesehen (die Handbücher zum Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung schweigen zu dieser Möglichkeit), aber zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes gerechtfertigt.

Schwerer zu begründen dürfte dagegen die Überlegung sein, dass trotz Ablehnung des Erlasses einer einstweiligen Verfügung durch Urteil des erstinstanzlichen Gerichts dieses – oder nach Berufungseinlegung das Berufungsgericht – eine weitere einstweilige Anordnung treffen könne; die ganz h.M. geht davon aus, dass durch ein den Erlass der einstweiligen Verfügung ablehnendes Urteil eine frühere Beschlussverfügung sofort unwirksam wird (Berneke, a.a.O., Rdnr. 195; Bähr, in Ahrens, a.a.O., Kap. 52 Rdnr. 42; Teplitzky, a.a.O, Kap. 55 Rdnrn. 14 ff., jeweils m.w.N.) und das Berufungsgericht auch keine Zwischenverfügung treffen kann (vgl. Berneke, a.a.O., Rdnr. 224; Bähr, a.a.O., Kap. 53 Rdnr. 21; Teplitzky, a.a.O., Kap. 55 Rdnr. 15, jeweils m.w.N.; anders ist die Situation im Beschwerdeverfahren, s. § 570 Abs. 3 ZPO). Begründet wird dies damit, dass der Antragsteller bereits in der mündlichen Verhandlung vor dem erstinstanzlichen Gericht rechtliches Gehör erhalten habe und das Grundgesetz im Allgemeinen (s. aber BVerfG NJW 2003, 1924 bei Verletzung rechtlichen Gehörs) Rechtsschutz dann nicht verlangt.

Ein trotz eines durch einstweilige Verfügung ausgesprochenen Zuschlagsverbots geschlossener Vertrag ist nur im Falle des § 138 BGB nichtig. Dieser Unterschied führt nicht dazu, dass eine auf Unterlassung des Zuschlags gerichtete gerichtliche Anordnung von vornherein ungeeignet wäre.