von Thomas Ax

Vertragsklauseln werden von den Vergabenachprüfungsinstanzen grundsätzlich nicht aufIhre zivilrechtliche Wirksamkeit geprüft, da sie keine Bestimmungen über das Vergabeverfahren im Sinne des § 97 Abs. 6 GWB sind. Außerhalb des Vergabeverfahrens und des Anwendungsbereichs vergaberechtlicher Vorschriften liegende Rechtsverstöße sind im Vergabenachprüfungsverfahren grundsätzlich nicht zu überprüfen. Sie können ausnahmsweise nur dann zum Gegenstand eines solchen Verfahrens gemacht werden, wenn es eine vergaberechtliche Anknüpfungsnorm gibt, die im Nachprüfungsverfahren entscheidungsrelevant ist (vgl. Senat, Beschl. v. 06.09.2017 – VII Verg 9/17; Senat, Beschl. v. 13.08.2008 – VII-Verg 42/07, juris Rn. 22; Senat, Beschl. v. 19.10.2015 -VII-Verg 30/13, juris Rn. 59; jeweils mwN).

Eine solche Anknüpfungsnorm war das in § 8 Abs. 3 VOL/A 2006 normierte Verbot, dem Auftragnehmer ein ungewöhnliches Wagnis aufzubürden für Umstände und Ereignisse, auf die er keinen Einfluss hat und deren Einwirkung auf die Preise und Fristen er nicht im Voraus schätzen kann. Nach dem Wegfall dieses Verbots können Vertragsklauseln nur noch unter dem Gesichtspunkt der Unzumutbarkeit einer für den Bieter oder Auftragnehmer kaufmännisch vernünftigen Kalkulation beanstandet werden (Senat, Beschl. v. 06.09.2017 – VII Verg 9/17; Senat, Beschl. v. 10.04.2013 -VII-Verg 50/12, juris Rn. 37; Senat, Beschl. v. 18.04.2012 -VII-Verg 93/11, juris Rn. 20), wobei hier dahinstehen kann, ob dies aus dem Rechtsgedanken von Treu und Glauben oder dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz herzuleiten ist.

Den Bietern muss eine vernünftige kaufmännische Kalkulation möglich sein. Ihnen ist aber zuzumuten, gewisse Preis- und Kalkulationsrisiken zu tragen (Senat, Beschl. v. 06.09.2017  – VII Verg 9/17).