von Thomas Ax

Vor Abnahme besteht der Erfüllungsanspruch nach § 631 Abs. 1 BGB, welcher selbstständig einklagbar und, falls erforderlich, auch vollstreckbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 2017 – VI1 ZR 235/15 – NJW 2017, 1607). Der Erfüllungsanspruch verjährt in der Regelfrist, also kenntnisabhängig grundsätzlich nach drei Jähren zum Jahresende; §§ 195, 199 BGB (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 10. April 2018 – 8 U 19/14 – ; Kniffka, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014, 6. Teil Rn. 24, 105; Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage 2018, § 634a BGB Rn. 12; Inhuber, in: Motzke/Bauer/Seewald, Prozesse in Bausachen, 3. Auflage 2018, § 7 Rn. 51, 52; Raab-Gaudin, in: beck-online.Großkommentar, Gsell/Krüger/Lorenz/Reymann, Stand: 01.11.2018, 634a BGB Rn. 329.3; Werner, NZBau 2014, 80 (83)), während die Verjährung des Nacherfüllungsanspruchs gemäß § 634a Abs. 2 BGB erst mit der Abnahme beginnt (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juni 2016 – VII ZR 188/13 – NZBau 2016, 629; BGH, Urteil vom 12. Mai 2016 – VII ZR 171/15 – NZBau 2016, 551; BGH, Urteil vom 25. Februar 2016 – VII ZR 49/15 – NJW 2016, 1572).

Soweit für Werkverträge, die vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 geschlossen wurden, angenommen wurde, dass für Mängelansprüche, die vor Abnahme entstehen, die Verjährung erst mit Abnahme zu laufen beginnt (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2016 – VII ZR 271/14 – NZBau 2016, 304; BGH, Urteil vom 08. Juli 2010 – VII ZR 171/08 7 BGH, Urteil vom 08. Juli 2010 – VII ZR 171108 – NZBau 2010, 768), führt dies zu keiner andern Bewertung, da hinsichtlich nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts geschlossener Verträge Mängelrechte grundsätzlich erst nach Abnahme des-Werkes geltend gemacht werden können (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 2017 – VII ZR 301/13 – NZBau 2017, 216; BGH, Urteil vom 19. Januar 2017 – VII ZR 235/15 ; BGH, Urteil vom 19. Januar 2017 VII ZR 193/15 – ; vgl. auch Senat, Urteil vom 19. August 2014 – I-24 U 41/14 – NJW 2015, 960).

Die regelmäßige Verjährungsfrist nach § 199 Abs. 1 BGB beginnt mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Da die zweite Voraussetzung regelmäßig bereits ab Vertragsschluss vorliegt, kommt es darauf an, wann der Erfüllungsanspruch entstanden ist. Das ist er dann, sobald er im Wege der Klage geltend gemacht werden kann. Vertragliche Erfüllungsansprüche verjähren nach der Fälligkeitsregel des § 271 BGB zwar grundsätzlich ab Vertragsschluss. Dies gilt aber nur, soweit nichts anderes gesetzlich bestimmt ist. Aus den Umständen ergibt sich beim Bauvertrag, dass der Unternehmer alsbald mit den Arbeiten zu beginnen hat und sie in angemessener Zeit zu Ende zu führen hat (vgl. BGH, Urteil vom 08. März 2001 VII ZR 470/99 – NZBau 2001, 389). Damit tritt Fälligkeit im Hinblick auf den Erfüllungsanspruch mit dem vereinbarten Fertigstellungstermin ein (vgl. Stern, in: Thode/Wirth/Kuffer, Praxishandbuch Architektenrecht, 2. Auflage 2016, § 23 Rn. 41), jedenfalls aber nach Ablauf einer angemessenen Fertigstellungsfrist ein (vgl. BGH, Urteil vom 08. März 2001- – VII ZR 470/99 – NZBau 2001, 389; Molt, in: beck-online.Großkornmentar, Gsell/Krüger/Lorenz/Reymann, Stand: 01.11.2018 § 631 BGB Rn. 1751; Böck, in: Bärmann/Seuß, Praxis des Wohnungseigentums, 7. Auflage 2017; § 106 Rn. 52). Die Verjährungsfrist ist jedenfalls solange gehemmt, wie der Werkunternehmer Nacharbeiten vornimmt (vgl. Kniffka, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014, 6,Teil Rn. 105).

Der auf die Herstellung einer mangelfreien Sache gerichtete Erfüllungsanspruch verjährt nicht früher als der nach Abnahme bestehende Nacherfüllungsanspruch. Denn mit der Abnahme wandelt sich dieser Erfüllungsanspruch in den Nacherfüllungsanspruch des § 635 BGB (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 19. März 2009 – 9 U 152/08 – ; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 15. Juli 2009 – 13 U 120/07 – ; Moufang/Koos, in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 3. Auflage 2018, § 635 BGB Rn. 2; Voit, in: BeckOK BGB, Bamberger/Roth/Hau/Poseck, Stand: 01.02.2019, § 634 BGB Rn. 3; Peters/Jacoby, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2014, § 634 BGB Rn. 27; Motzke, in: Dreher/Motzke, Beck’scher Vergaberechtskommentar, 2. Auflage 2013, § 9 Abs. VOB/A Rn. 348; Raab-Gaudin, in: beck-online.Großkommentar, Gsell/Krüger/Lorenz/Reymann, Stand: 01.03.2019, § 634a BGB Rn. 156; vgl. auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 10. April 2018 – 8 U 19/14 – ) mit der Besonderheit um, dass die Verjährung für diesen, infolge der Abnahme modifizierten Erfüllungsanspruch nach § 634a Abs. 2 BGB mit der Abnahme zu laufen beginnt. Die Annahme, der auf die Herstellung eines mangelfreien Werks gerichtete Erfüllungsanspruch könnte bei mangelhafter Werkherstellung infolge der Geltung der Regelverjährungsvorschriften vor Abnahme und damit vor Beginn der Verjährung des Nacherfüllungsanspruchs verjähren, führte dazu, dass derselbe Anspruch zunächst wegen der erhobenen Einrede der Verjährung zunächst nicht, dann aber mit Abnahme des mangelhaften Werks wegen der Regelung des § 634a Abs. 2 BGB wieder durchsetzbar wäre, weil die Verjährung mit der Abnahme begönne. Dann aber wäre eine zunächst eingetretene Verjährung mit der Abnahme beseitigt worden; eine Rechtsfolge, die dem geltenden Recht fremd wäre.

Die Verjährung von Erfüllungsansprüchen, die der Sache nach die Haftung des Unternehmers für Mängel seines Werkes betreffen, sind also an den Lauf der entsprechenden Gewährleistungsfristen des Nacherfüllungsanspruchs geknüpft (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 19. März 2009 – 9 U 152/08 – ), weil sich der Erfüllungsanspruch mit Abnahme in einen Nacherfüllungsanspruch umwandelt und alle Ansprüche, die sich auf die vertragswidrige Beschaffenheit des Werks, in welcher Phase auch immer, stützen, in gleicher Frist verjähren (vgl. Raab-Gaudin, beck-online.Großkommentar, Gsell/Krüger/Lorenz/Reymann, Stand: 01.03.2019, § 634a BGB Rn. 156). Eine Verjährung der Erfüllungsansprüche für Mängel des Werkes tritt folglich nicht ein, solange das Werk nicht abgenommen ist, weil das Gesetz (und die VOB/B) die Verjährung der Gewährleistungsansprüche erst mit der Abnahme beginnen lässt (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 19. März 2009 – 9 U 152/08 – ; Kniffka, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014, 6. Teil Rn. 105; vgl. auch Merl, in: Kleine-Möller/Merl/Glöckner, Handbuch Baurecht, 5. Auflage 2014, § 15 Rn. 1097: Hemmung der Verjährung. der Mängelansprüche gem. § 634a Abs. 2 BGB, nachdem der Auftraggeber einerseits Anspruch auf ein im Zeitpunkt des Verschaffens mangelfreies Werk habe und andererseits dies frühestens nach Abnahme zuverlässig beurteilen könne).

Insofern ist daher zwischen der Nichterfüllung und der Schlechterfüllung zu differenzieren;

Bei der Meterfüllung. verbleibt es bei der regelmäßigen Verjährungsfrist. Denn der auf die Erstellung des Werkes gerichtete Erfüllungsanspruch kann sich schon deswegen nicht in einen Nacherfüllungsanspruch umwandeln, weil das Werk überhaupt nicht erstellt worden ist und es deswegen bereits an einem Anknüpfungspunkt für die Annahme eines Mangels und damit für Gewährleistungsansprüche fehlt. Der auf die eigentliche Herstellung des Werks gerichtete Erfüllungsanspruch kann sich dementsprechend auch nicht in einen Nacherfüllungsanspruch umwandeln.

Wird das Werk hingegen hergestellt, teilt sich der Erfüllungsanspruch nach § 631 Abs. 1 BGB – ähnlich wie die Ansprüche bei der freien Kündigung im Hinblick auf das bis zur Kündigung erbrachte Teilgewerk (vgl. Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage 2018, § 648 BGB Rn. 14) auf (vgl. Müller, NZBau 2015, 337 (340)).

Der Erfüllungsanspruch aus § 631 Abs. 1 BGB bleibt wegen des noch nicht erstellten Teils bestehen und kann sich – da ein Mangel nicht besteht – nicht in einen Nacherfüllungsanspruch umwandeln. Er verjährt in der Regelverjährung und bleibt bei Erhebung der Verjährungseinrede dauerhaft nicht durchsetzbar. Bezüglich des mangelhaft hergestellten Teils erlischt der Erfüllungsanspruch aus § 631 Abs. 1 BGB indes nicht durch die Abnahme, sondern wandelt sich dann – wie bereits ausgeführt – in den Nacherfüllungsanspruch nach § 635 BGB um.