von Thomas Ax
Nach § 31 Abs. 6 VgV darf grundsätzlich nicht auf bestimmte Produkte eines Herstellers verwiesen werden; die nachgefragte Leistung ist grundsätzlich ohne derartige Bezugnahmen zu beschreiben. Die Bezugnahme auf ein Referenzprodukt ist nur ausnahmsweise zulässig, wenn der Auftragsgegenstand andernfalls nicht hinreichend genau und allgemeinverständlich beschrieben werden kann, wobei in diesem Ausnahmefall der Zusatz “oder gleichwertig” erforderlich ist. Dass die Benennung eines Leitfabrikats mit dem Gleichwertigkeitszusatz nur ausnahmsweise zulässig ist, macht auch Sinn, denn für Bieter, die ein gleichwertiges Fabrikat anbieten wollen, bleibt stets eine gewisse Unsicherheit, ob der Auftraggeber die Gleichwertigkeit auch anerkennt. Daher ist in derartigen Fällen davon auszugehen, dass der Auftraggeber die Abgabe eines zweiten Hauptangebots veranlasst und ein solches zulässig ist; ein Bieter ist dann befugt, in einem Angebot das Leitfabrikat, in einem zweiten Angebot das gleichwertige Produkt anzubieten, um so mit dem Leitfabrikat jedenfalls ein wertungsfähiges Angebot im Wettbewerb zu haben (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. Oktober 2015 – Verg 28/15).
Maßstab für die Zulässigkeit der Benennung eines Leitfabrikats ist nach § 31 Abs. 6 VgV nicht, welches Produkt der Auftraggeber für vorzugswürdig hält. Die Vorschrift stellt vielmehr darauf ab, ob das gewünschte Produkt ohne Verweis auf das Leitfabrikat nicht hinreichend genau beschrieben werden kann. Ein öffentlicher Auftraggeber hat sich stets auch mit den wettbewerblichen Auswirkungen seiner Vorgaben zu beschäftigen, § 97 Abs. 1 GWB (vgl. z.B. für Referenzanforderungen BayObLG, Beschluss vom 6. September 2023 – Verg 5/22). Hier sind die Vorgaben der Leistungsbeschreibung grundsätzlich mit dem Gleichwertigkeitszusatz versehen.
Auch wenn der Auftraggeber grundsätzlich frei ist in der Definition seines Beschaffungsbedarfs, so zieht das Gebot der Produktneutralität doch Grenzen. Dies gilt, wie § 14 Abs. 6 VgV deutlich macht, insbesondere dann, wenn wie hier nur ein Produkt übrigbleibt, das die Anforderungen erfüllen kann (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 7. Juni 2017 – Verg 53/16). Dafür reicht nicht nur ein sachlicher Grund aus; dieser muss vielmehr besonders belastbar sein in dem Sinne, dass es keine vernünftige Alternative geben darf bzw. keine vernünftige Alternativlösung.
