Rüge oder nicht (Rüge)?
von Thomas Ax
Für die Frage, ob es sich um Rügen oder um Bieterfragen handelt, kommt es nicht darauf an, wie die ASt selbst ihre Schreiben verstanden wissen wollte oder dass es früher üblich gewesen sei, mit der Ag offen und kooperativ über etwaige Probleme zu diskutieren, ohne dass dies nachteilige Folgen (z.B. für einen späteren Nachprüfungsantrag) nach sich gezogen haben soll.
Ob ein konkretes Bieterverhalten eine Rüge i.S.d. § 160 Abs. 3 GWB darstellt, ist von den Vergabenachprüfungsinstanzen objektiv zu beurteilen und steht nicht zur Disposition der Verfahrensbeteiligten. Anderenfalls könnte ein Bieter mit dem Argument, bisher habe er nur Fragen gestellt, aber keine Rüge erhoben, mit einer „echten“ Rüge zuwarten, ob er den Zuschlag erhält oder nicht. Ein solches „Taktieren“ mit einer Rüge ist gesetzgeberisch jedoch nicht gewollt.
Denn die Rüge soll dem Auftraggeber frühzeitig Gelegenheit geben, ein vergaberechtswidriges Verhalten zu erkennen und dieses ggf. zu beseitigen, um das Vergabeverfahren möglichst rasch und ohne zeit- und kostenaufwändige Nachprüfungsverfahren zum Abschluss zu bringen (vgl. Begründung zum Entwurf des § 117 GWB-E a.F. [jetzt: § 160 GWB], BT-Drs. 13/9340, S.17). Der erforderliche Inhalt einer ordnungsgemäßen Rüge, ergibt sich aus deren bereits oben angesprochenen Zweck.
Mit einer Rüge bringt ein Bieter zum Ausdruck, dass er eine Vorgehensweise oder ein Verhalten des Auftraggebers beanstanden will. Sie soll dem Auftraggeber frühzeitig Gelegenheit geben, ein möglicherweise vergaberechtswidriges Verhalten zu erkennen und dem abzuhelfen, um die Vergabe rasch zum Abschluss zu bringen und ein zeit- und kostenaufwändiges Nachprüfungsverfahren zu vermeiden oder durch eine Nichtabhilfemitteilung zumindest die frühzeitige Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens zu bewirken.
Eine ordnungsgemäße Rüge setzt daher nicht nur voraus, dass die Tatsachen, auf die die Beanstandung gestützt wird, so konkret wie für die Nachvollziehbarkeit nötig benannt werden, sondern auch, dass aus der Rüge deutlich wird, dass es sich hierbei um einen Vergaberechtsverstoß handelt, dessen Abhilfe begehrt wird (1. VK Bund, Beschluss vom 20. Dezember 2016, VK 1-122/16 m.w.N.). Um das Erheben einer Rüge und damit den Rechtsschutz nicht unangemessen zu erschweren, sind die Anforderungen an deren Inhalt und die Form dabei gering (vgl. nur Dicks in: Ziekow/Völlink, zu § 160 GWB, Rz. 53). Daher braucht der Vergaberechtsverstoß nicht exakt, z.B. durch das Nennen einer bestimmten Rechtsnorm, bezeichnet zu werden. Unschädlich ist es daher auch, wenn der betreffende Bieter (wie hier) in seiner Rüge eine andere Rechtsnorm angibt, die verletzt sein soll, als sein erst später hinzugezogener Rechtsanwalt – ebensowenig kommt es darauf an, ob die von ihm genannte Norm tatsächlich verletzt oder z.B. bereits nicht einschlägig ist. Erforderlich, aber auch ausreichend für eine ordnungsgemäße Rüge ist es vielmehr, dass der Bieter den beanstandeten Sachverhalt nicht nur in tatsächlicher, sondern auch in rechtlicher Hinsicht durchdrungen hat, also aufgrund einer Parallelwertung in seiner Laiensphäre etwas nicht nur als für ihn nachteilig empfindet, sondern auch für rechtswidrig hält (vgl. dazu, dass anderenfalls schon gar keine Rügeobliegenheit besteht: nur BGH, Beschluss vom 26. September 2006, X ZB 14/06; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8. März 2017, VII-Verg 39/16).
Unerheblich für das Vorliegen einer Rüge ist ebenfalls, wenn die Beanstandungen der ASt regelmäßig mit einem Fragezeichen endeten.
Auch in einem solchen Fall handelt es sich nicht um reine Fragen, sondern um „Rügen“ i.S.d. § 160 Abs. 3 GWB, wenn sich aus dem Inhalt der „Frage“ insgesamt ergibt, dass es sich nicht nur um eine bloße (Verständnis-)Frage oder um eine reine Äußerung rechtlicher Zweifel handelt, sondern dass das Vorgebrachte als Mitteilung zu verstehen sein soll, dass der Antragsteller die derzeitige Vorgehensweise des Auftraggebers für vergabefehlerhaft hält, verbunden mit der ernstgemeinten Aufforderung an den Auftraggeber, diesen Vergaberechtsverstoß zu beseitigen (1. VK Bund, Beschluss vom 20. Dezember 2016, a.a.O.).