von Thomas Ax
§ 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB bestimmt, dass ein Nachprüfungsantrag unzulässig ist, soweit Verstöße gegen Vergabevorschriften, die in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden. Dies muss erst recht gelten, wenn ein vermeintlicher Fehler nicht nur erkennbar ist, sondern wenn der Bieter diesen weitergehend sogar positiv erkennt. Hat der Bieter den zum Gegenstand der Nachprüfung gemachten Vergabefehler auf der Basis der Vergabeunterlagen bereits positiv erkannt, löst das die Rügeobliegenheit binnen der Angebotsfrist nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB aus. Jeder Vergabefehler ist gesondert zu rügen. Die Erfüllung der Rügeobliegenheit wird sodann von der Vergabekammer für jeden geltend gemachten Vergabefehler gesondert geprüft (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. Oktober 2015 – VII-Verg 28/14).
Ein Hinweisschreiben kann Rügequalität haben, wenn der Bieter damit nicht nur sein Erkennen eines vermeintlichen Fehlers in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht dokumentiert, sondern darüber hinaus auch tatsächlich eine Rüge ausgesprochen hat. Das Schreiben muss nur die inhaltlichen Anforderungen erfüllen, die an eine Rüge zu stellen sind. Die Vergabestelle muss danach erkennen können, um welchen Verstoß es sich handelt und dass die Beseitigung des gerügten Vergabefehlers geltend gemacht wird (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 07. Dezember 2011, Az.: VII-Verg 81/11, Rdnr. 25 – zit. nach juris; ferner: Wiese, in: Kulartz/Kuß/Portz/Prieß (Hrsg.), Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl. 2016, § 160 Rdnr.171 m.w.N.). Nicht ausreichend ist es, wenn allein Fragen an die Vergabestelle mit der Aufforderung der Aufklärung bis zu einem bestimmten Termin gestellt werden. Es müssen Verstöße an sich und die Aufforderung an die Vergabestelle, vermeintliche Verstöße abzustellen, zu erkennen sein. Für die Entstehung der Rügeobliegenheit ist eine zumindest laienhafte rechtliche Wertung des Bieters erforderlich, dass die betreffenden Punkte rechtlich zu beanstanden sind. Die Rügeobliegenheit besteht nicht erst von dem Zeitpunkt an, in dem der Bieter Kenntnis von einem völlig zweifelsfreien und in jeder Beziehung nachweisbaren Verstoß gegen Vergabevorschriften erlangt; ausreichend ist vielmehr das Wissen um einen Sachverhalt, der aus subjektiver Sicht des Bieters den Schluss auf einen Vergaberechtsverstoß erlaubt und der es bei vernünftiger Betrachtung als gerechtfertigt erscheinen lässt, das Vergabeverfahren als fehlerhaft zu beanstanden. Eine positive Kenntnis wird regelmäßig auch dann angenommen, wenn sich ein redlich Denkender nicht der Überzeugung verschließen würde, die der rechtlichen Würdigung der tatsächlichen Umstände zu Grunde liegt. Nach diesen Maßstäben kann von einer Kenntnis des Verstoßes grundsätzlich gesprochen werden, wenn dem Bieter einerseits die den Verstoß begründenden Tatsachen bekannt sind und andererseits diese Tatsachen bei objektiver Wertung aus der Sicht des Bieters so offensichtlich einen Mangel des Vergabeverfahrens darstellen, dass der Bieter sich dieser Überzeugung schlechterdings nicht verschließen kann (Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 18. September 2008 – Verg W 13/08 – juris, Rn. 70; OLG Koblenz, Beschluss vom 31. Mai 2006 – 1 Verg 3/06 – juris Rn. 41).
Ist hierfür eine rechtliche Wertung erforderlich, muss diese jedenfalls nach der gängigen praktischen Handhabung oder einer Parallelwertung in der Laiensphäre zu einem Verstoß gegen Vergabevorschriften führen (vgl. Summa in: Heiermann/Zeiss, jurisPK-Vergaberecht, 4. Aufl. 2013, § 107 GWB, Rn. 215). Nicht erforderlich ist, dass der Antragsteller Kenntnis von einem völlig zweifelsfreien und in jeder Beziehung nachweisbaren Vergaberechtsfehler erlangt. Solche für den Bieter eindeutige Vergaberechtsfehler liegen eher selten vor. Meist lässt sich aus Sicht des Bieters vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens nicht sicher beurteilen, ob ein Verstoß gegeben ist, weil der Bieter – abgesehen von Unwägbarkeiten der juristischen Bewertung – die näheren tatsächlichen Hintergründe für das Handeln des Auftraggebers nicht kennt. Deshalb bedeutet Kenntnis im Sinn des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB, dass der Antragsteller die Tatsachen kennt, die einen Vergaberechtsverstoß begründen können, und dass er hieraus den Schluss gezogen hat, dass ein Vergaberechtsfehler gegeben sei. Bloße Vermutungen oder ein Verdacht lösen die Rügeobliegenheit demgegenüber nicht aus (so OLG Celle, Beschluss vom 05. Juli 2007 – 13 Verg 8/07 – juris, Rn. 11). Wesentlicher Zweck der Vorschrift des § 160 Abs. 3 GWB ist es, dass der Auftraggeber durch eine Rüge die Möglichkeit erhält, etwaige Vergaberechtsfehler zu korrigieren. Was die inhaltlichen Anforderungen an eine Rüge angeht, fordert § 160 Abs. 3 GWB lediglich die Angabe von Verstößen gegen Vergabevorschriften. Im Sinne der Gewährung effektiven Rechtsschutzes sind an die Rüge daher nur geringe Anforderungen zu stellen (Brandenburgisches OLG, B. v. 14.01.2013 – Az.: Verg W 13/12; OLG Düsseldorf, B. v. 20.02.2013). Insbesondere ist es nicht erforderlich, dass der Bewerber explizit das Wort „Rüge“ verwendet (OLG Frankfurt, B. v. 02.03.2007 – Az.: 11 Verg 15/06).
Die Rüge muss jedoch objektiv und vor allem auch gegenüber dem Auftraggeber (in der Rolle eines „verständigen Dritten“ – OLG Düsseldorf, B. v. 31.10.2007 – Az.: VII – Verg 24/07; 1. VK Sachsen, B. v. 04.09.2014 – Az.: 1/SVK/26-14) deutlich sein und von diesem so verstanden werden, welcher Sachverhalt aus welchem Grund als Verstoß angesehen wird und dass es sich nicht nur um die Klärung etwaiger Fragen, um einen Hinweis, eine Bekundung des Unverständnisses oder der Kritik z. B. über den Inhalt der Ausschreibung oder Verfahrensabläufe und Entscheidungen o.ä. handelt, sondern dass der Bieter von der Vergabestelle erwartet und bei ihr erreichen will, dass der (vermeintliche) Verstoß behoben wird (VK Südbayern, B. v. 16.04.2014 – Az.: Z3-3-3194-1-05-02/14; Thüringen, B. v. 01.08.2008 – Az.: 250-4003.20-1952/2008-015-GRZ). Der Bieter bzw. Bewerber muss den Vergabeverstoß und die Aufforderung an den öffentlichen Auftraggeber, den Verstoß abzuändern, konkret darlegen. Beide Tatsachenvorträge sind – auch bei wenig restriktiver Auslegung – unverzichtbare Bestandteile der Rüge (OLG Frankfurt, B. v. 09.07.2010). Auf den Zugang der Rüge finden die Vorschriften bzw. Grundsätze über den Zugang von Willenserklärungen entsprechende Anwendung. Voraussetzung für den Zugang einer Rüge beim Adressaten ist somit, dass die Rüge bis zum Ablauf der Angebotsfrist so in den Machtbereich des Auftraggebers gelangt, dass der Auftraggeber unter normalen Verhältnissen die Möglichkeit hat, vom Inhalt der Erklärung Kenntnis zu nehmen (grund-legend: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 7. Dezember 2011, Az.: VII-Verg 81/11, Rdnr. 29 – zit. nach juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. Dezember 2011, Az.: VII-Verg 81/11, sub II.1.b), Rdnr. 17 – zit. nach juris).
Es reicht nicht aus, die Rüge zusammen mit dem Angebot im verschlossenen Umschlag bei dem Auftraggeber einzureichen. Es ist aus Gründen der Sicherstellung des Geheimwettbewerbs und zwecks Vermeidung von kollusivem Zusammenwirken von Vergabestellen und Bietern ein zentraler Grundsatz im vergaberechtlichen Wettbewerb, dass keines der eingegangenen Angebote vor Ablauf der Angebotsfrist geöffnet und inhaltlich zur Kenntnis genommen werden darf. Dies normiert § 55 Abs. 1 VgV ausdrücklich. Die Angebote müssen daher seitens der Bieter in einem verschlossenen Umschlag eingereicht werden, § 53 Abs. 5 VgV. Eine Angebotsöffnung vor Ablauf der Angebotsfrist wäre ein schwerer Fehler des Auftraggebers. Darf der Inhalt des verschlossenen Umschlags aus rechtlichen Gründen aber erst nach Ablauf der Angebotsfrist zur Kenntnis genommen werden, so ist auch die Möglichkeit der Kenntnisnahme und damit der Zugang im Sinne von § 130 Abs. 1 BGB erst mit Ablauf der Angebotsfrist gegeben (grundlegend: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 7. Dezember 2011, Az.: VII-Verg 81/11, Rdnr.29 – zit. nach juris, noch zu § 17 Abs. 1 S. 1 EG VOL/A, der dem § 55 VgV inhaltlich in vollem Umfang entsprach; bestätigend: Wiese, in: Kulartz/Kuß/Portz/Prieß (Hrsg.), Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl. 2016, § 160 Rdnr. 153). Eine Rüge ist nur selten als „bloße Förmelei“ entbehrlich. Die Rüge gerade vor Ablauf der Angebotsfrist soll dem Auftraggeber die Möglichkeit geben, bei Fehlern in den Vergabeunterlagen, die er erst mithilfe der Rüge erkennt, gegenzusteuern, und zwar bevor alle Bieter ihre Angebote erstellt und eingereicht haben. Die Grundsätze zur Funktion der Rügeobliegenheit zeigen auch, dass auf dieses Erfordernis grundsätzlich nicht als Zulässigkeitskriterium im Nachprüfungsverfahren verzichtet werden kann (vgl. zur Bedeutung der Rügeobliegenheit als Zulässigkeitsvoraussetzung OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10. Juni 2015 – VII-Verg 4/15 und vom 21. Oktober 2015 – VII-Verg 28/14). Eine aus den Grundsätzen von Treu und Glauben ableitbare Ausnahme ist ggf „dann anzunehmen, wenn die Vergabestelle von vornherein eindeutig zu erkennen gegeben hätte, dass sie unumstößlich an ihrer Entscheidung festhalten wird, sie also unter keinen Umständen, auch nicht auf Rüge eines der Bieter hin, gewillt ist, einen vorliegenden Verfahrensverstoß abzustellen“ (OLG Koblenz, Beschluss vom 18: September 2003, Az.: 1 Verg 4/03, Rdnr. 59 m.w.N. – zit nach juris; in diesem Sinne auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. Februar 2005, Az.: V-Verg 74/04, Rdnr. 48 – zit. nach juris).
Diese Ausnahme kann etwa dann angenommen werden, wenn genau der von einem Bieter erkannte Vergaberechtsverstoß schon Gegenstand einer ordnungsgemäßen Rüge eines anderen Bieters war und die Vergabestelle diese bereits argumentativ und erkennbar endgültig als unberechtigt zurückgewiesen hat. Die bloße Vermutung, eine Rüge werde erfolglos sein, genügt demgegenüber nicht (vgl. Summa in: Heiermann/Zeiss, jurisPK-Vergaberecht, 4. Aufl. 2013, § 107 GWB, Rn. 155). In Fällen drohenden Verlustes des Primärrechtsschutzes, beispielsweise, wenn ein Antragsteller erst einen Tag vor der möglichen Zuschlagserteilung positive Kenntnis von einem Vergabeverstoß erlangt, kann eine Rüge gegenüber der Vergabestelle noch am selben Tag ausnahmsweise nicht erwartet werden, weil ansonsten effektiver Rechtsschutz nicht erlangt werden könnte (vgl. hierzu OLG München, Beschluss vom 07. August 2007 – Verg 8/07 –, juris, Rn. 15 und 16, wo ein „Zeitdruck“ bestand; Weyand a.a.O. Rn. 409 mwN; Kadenbach, in: Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht, 3. Aufl. 2014, § 107 GWB Rn. 51).
