vorgestellt von Thomas Ax
Die Vergabeunterlagen umfassen alle Angaben, die erforderlich sind, um dem Bewerber oder Bieter eine Entscheidung zur Teilnahme am Vergabeverfahren zu ermöglichen. Sie bestehen in der Regel aus
1. dem Anschreiben, insbesondere der Aufforderung zur Abgabe von Teilnahmeanträgen oder Angeboten oder Begleitschreiben für die Abgabe der angeforderten Unterlagen,
2. der Beschreibung der Einzelheiten der Durchführung des Verfahrens (Bewerbungsbedingungen), einschließlich der Angabe der Eignungs- und Zuschlagskriterien, sofern nicht bereits in der Auftragsbekanntmachung genannt, und
3. den Vertragsunterlagen, die aus der Leistungsbeschreibung und den Vertragsbedingungen bestehen.
Ein Verstoß gegen das Gebot produktneutraler Ausschreibung liegt nicht vor, wenn die spezifischen Vorgaben des Leistungsverzeichnisses aufgrund der besonderen Anforderungen des Bauauftrags sachlich gerechtfertigt und durch das Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers gedeckt sind.
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VergMan ® überprüft, ob Vergabeunterlagen anforderungsgerecht erstellt worden sind und unterstützt die notwendige Überarbeitung,
VergMan ® vertritt Auftraggeber-Mandanten in Nachprüfungsverfahren bei Vergabekammer oder Vergabesenat.
Grundsätzlich ist der öffentliche Auftraggeber in seiner Beschaffungsentscheidung frei. Die Entscheidung darüber, ob und gegebenenfalls was zu beschaffen ist, wird erfahrungsgemäß von zahlreichen Faktoren beeinflusst, unter anderem von technischen, wirtschaftlichen, gestalterischen oder solchen der sozialen, ökologischen oder ökonomischen Nachhaltigkeit. Die Wahl unterliegt der Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers, deren Ausübung dem Vergabeverfahren vorgelagert ist. Das Vergaberecht regelt demnach nicht, was der öffentliche Auftraggeber beschafft, sondern nur die Art und Weise der Beschaffung (BayObLG, Beschluss vom 25. März 2021 – Verg 4/21; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 31. Mai 2017 – Verg 36/16 m.w.N.). Grenze des Bestimmungsrechts des öffentlichen Auftraggebers ist aber die Verpflichtung zur produktneutralen Ausschreibung gem. § 7 EU Abs. 2 Satz 1 VOB/A. Diese Norm verpflichtet den öffentlichen Auftraggeber, die Leistungsbeschreibung in einer Weise zu fassen, dass sie allen Unternehmen den gleichen Zugang zum Vergabeverfahren gewährt und nicht durch spezifische Vorgaben bestimmte Unternehmen oder bestimmte Produkte begünstigt oder ausschließt (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. Oktober 2019 – Verg 66/18).
Gegen diese Verpflichtung wird nicht nur dann verstoßen, wenn ein Leitfabrikat offen und explizit in der Leistungsbeschreibung benannt worden ist, sondern auch dann, wenn durch die Vielzahl der Vorgaben verdeckt ein Leitfabrikat ausgeschrieben wurde, weil nur ein einziges Produkt allen Vorgaben gerecht werden kann (OLG München, Beschluss vom 5. November 2009 – Verg 15/09; s.a. OLG München, Beschluss vom 26. März 2020 – Verg 22/19).
Spezifische Leistungsvorgaben sind durch den Auftragsgegenstand gem. § 7 EU Abs. 2 Satz 1 VOB/A zu rechtfertigen.
Dies ist der Fall, wenn vom Auftraggeber nachvollziehbare, objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist, solche Gründe tatsächlich vorhanden sind und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert. Dem öffentlichen Auftraggeber steht bei der Einschätzung, ob spezifische, wettbewerbseinengende Vorgaben gerechtfertigt sind, ein Beurteilungsspielraum zu. Er trägt für das Vorliegen der Gründe die Darlegungslast (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. Oktober 2019 – Verg 66/18 m.w.N.; OLG Brandenburg, Beschluss vom 08. Juli 2021 – 19 Verg 2/21; BayObLG, Beschluss vom 25. März 2021 – Verg 4/21). Dies entspricht auch dem § 3a EU Abs. 3 Nr. 3 VOB/A, § 14 Abs. 6 VgV normierten Rechtsgedanken, wonach dann erhöhte Anforderungen an die Leistungsdefinition bzw. an den sachlichen Grund zu stellen seien, wenn nur ein Leistungserbringer in Betracht kommt.
