vorgestellt von Thomas Ax

Nach § 7 EU Abs. 2 Satz 2 VOB/A sind Verweise auf bestimmte Produkte ausnahmsweise zulässig, wenn der Auftragsgegenstand nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann. Nach dem zweiten Teilsatz sind solche Verweise mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ zu versehen. Erforderlich ist die Angabe der technischen Mindestanforderungen der Nebenangebote, vgl. § 8 EU Abs. 2 Nr. 3 b VOB/A. Eine Veränderung der Ausschreibungsbedingungen vor Angebotsabgabe kann nicht gegenüber nur einem Bieter erfolgen, denn dies dürfte seinerseits einen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz darstellen, weil insoweit die Vergabebedingungen nur gegenüber einem einzelnen Bieter verändert würden. Eine Prüfung der Gleichwertigkeit „nach Wirtschaftlichkeit und Funktionalität“ erfüllt nicht die Voraussetzung des § 8 EU Abs. 2 Nr. 3 Satz 3 b VOB/A. Nach dieser Vorschrift hat der Auftraggeber die Mindestanforderung an Nebenangebote anzugeben. Die gewählte pauschale und mehrdeutige Beschreibung lässt es aber nicht zu, die tatsächlichen technischen Anforderungen, den Inhalt der Mindestkriterien und den Wertungsmechanismus des Auftraggebers zu erkennen und im Ergebnis damit seine Entscheidung nachvollziehbar und überprüfbar zu machen. Der Auftraggeber muss mindestens seine konkreten Erwartungen an die ausgeschriebene Leistung und das angestrebte Ergebnis formulieren. Eine Gleichwertigkeitsprüfung ohne konkrete Bezugspunkte erfüllt nicht die Anforderung an transparente Wertungskriterien, vgl. BGH, Beschluss vom 07.01.2014 – X ZB 15/13, Rdnr. 18 und 23. Die fehlende Angabe der Mindestkriterien hat zur Folge, dass jede Spezifikation zur Mindestanforderung erhoben wird, sodass letztlich keine Alternative verbleibt und ein abweichendes Angebot ausgeschlossen werden müsste. Diese Grundsätze gelten nicht nur in Bezug auf Mindestanforderungen bei Nebenangeboten, sondern auch für Gleichwertigkeitsparameter bei der Vorgabe von Leitfabrikaten, vgl. VK Thüringen, Besch. v. 6.6.2017 – 250-4002-4513/2017-N-008-NDH. Aufgrund der festgestellten Vergaberechtsverstöße ist auch ein Schaden der Antragstellerin nach § 168 Abs. 1 Satz 1 GWB festzustellen. Ein Schaden als Folge einer eigenen Rechtsverletzung ist hiernach zwingende Voraussetzung für den Erfolg des Nachprüfungsverfahrens. Die Notwendigkeit einer tatsächlichen Rechtsverletzung geht insoweit über die für die Zulässigkeit des Antrags ausreichende Möglichkeit einer Rechtsverletzung hinaus. Während § 160 Abs. 2 Satz 2 GWB lediglich fordert, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder droht, fordert § 168 GWB nach seiner Systematik, dass die Rechtsverstöße der Vergabestelle sich danach auch ausgewirkt haben oder noch mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zum Nachteil des Antragstellers auswirken können. Die Vergabekammer hat nach § 168 Abs. 1 GWB zu prüfen, ob die Antragstellerin tatsächlich in ihren Rechten verletzt ist. Es genügt nicht, dass eine bieterschützende Vorschrift allein missachtet wird. Die Antragstellerin muss sich auf diese Verletzung vielmehr auch konkret berufen können, das heißt die Vorschrift muss zu ihren Lasten verletzt sein. Dies bedeutet, dass die Kausalität zwischen dem Rechtsverstoß und dem behaupteten Schaden im Rahmen der Prüfung der Begründetheit des Nachprüfungsantrags festgestellt werden muss, vgl. BGH, Beschluss vom 04.04.2017 XZB 3/17 Rdnr. 33. Nach der Rechtsprechung des OLG Düsseldorfs, der sich die Vergabekammer anschließt, reicht für die Bejahung der Kausalität allerdings die Annahme aus, dass vergaberechtskonformes Verhalten des Auftraggebers die Angebote beeinflussen und die Aussicht auf den Zuschlag beeinträchtigen könnte, vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.01.2015 – Verg. 31/14. Danach wäre umgekehrt der Nachprüfungsantrag bei Feststellung eines Vergaberechtsverstoßes aber dann unbegründet, wenn durch den Vergaberechtsverstoß die Zuschlagschancen des Antragstellers nicht feststellbar geschmälert worden wären, sondern dies ausnahmsweise ausgeschlossen werden könnte. VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 22.07.2019 – 1 VK 37/19

Im Vergabenachprüfungsverfahren

…

wegen des Vergabeverfahrens InnoCamp Geb. 202-203, Modellfabrik, Gebäudeautomation, MSR-Technik hat die Vergabekammer durch den Vorsitzenden XXX, den hauptamtlichen Beisitzer XXX und den ehrenamtlichen Beisitzer XXX nach der mündlichen Verhandlung am 16.07.19 am 22.07.19

beschlossen:

1. Der Antragsgegnerin wird untersagt, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, das Vergabeverfahren bei fortbestehender Vergabeabsicht in den Stand vor Abgabe der Angebote zurückzuversetzen und die Vergabeunterlagen entsprechend der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu überarbeiten.

2. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens und die der Antragstellerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen zu tragen. Die Beigeladene behält ihre Kosten auf sich.

3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin wird für notwendig erklärt.

4. Die bei der Vergabekammer entstandenen Verfahrenskosten werden auf XXX EUR festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Antragsgegnerin hat mit Auftragsbekanntmachung vom 24.04.2019 als Teillos einer Gesamtbaumaßnahme die Gebäudeautomation, MSR-Technik europaweit ausgeschrieben. Nach II.2.5 war alleiniges Zuschlagskriterium der Preis, nach II. 2.10 waren Nebenangebote zugelassen. Im Formblatt KEV 110.2 (Aufforderung zur Angebotsabgabe) ist die Rubrik Mindestanforderung an Nebenangebote/EU zum Formblatt KEV 170 nicht angekreuzt. Unter 4. sind Nebenangebote für die gesamte Leistung zugelassen. Unter 5.1 ist bestimmt, dass Nr.2.1 (6) der Teilnahmebedingungen nach KEV 112.2 nicht gelten solle. Hier gelte: wird das Fabrikat nicht angegeben, ist das ausgeschriebene Fabrikat zu verwenden. Die Angebotsfrist wurde auf den 29.05.2019 um 16:15 Uhr festgelegt. Mit Schreiben vom 16.05.2019 rügte die Antragstellerin die Produktvorgaben im Leistungsverzeichnis, die in mehreren Leistungspositionen nach Ansicht der Antragstellerin Fabrikate eines anderen Herstellers beinhalteten, als vergaberechtswidrig. Mit E-Mail vom 21.05.2019 übersandte die Antragsgegnerin der Antragstellerin eine Stellungnahme des von ihr beauftragten Fachplanungsbüros, in der mitgeteilt wurde, dass eine Verschiebung des Submissionstermins aufgrund des engen Bauzeitenplanes nicht möglich sei. Die von der Antragstellerin geltend gemachten Positionen enthielten lediglich als Leitfabrikat die Firma XXX. Leitfabrikate zu verwenden sei prinzipiell erlaubt, deswegen seien selbstverständlich sowieso alle Produkte als „oder gleichwertig“ mit entsprechender Angabe des Fabrikats und Typs ausgeschrieben. Dies mache einen Wettbewerb möglich. Bei den streitgegenständlichen Leistungspositionen ist eine Kennzeichnung mit „oder gleichwertig“ nicht enthalten. Regelmäßig im Anschluss an die Position taucht der Zusatz auf:

„Fabrikat: …

Type:….“

Weiter teilte die Antragsgegnerin mit, dass die Wertung der Gleichwertigkeit sich beschränke auf die Funktionsfähigkeit und technischen Angaben des Produkts. „Selbstverständlich steht bei uns immer die Wirtschaftlichkeit und auch die Funktionalität bei jeder Angebotsprüfung im Vordergrund.“ Mit Rügeschreiben vom 24.05.2019 teilte die Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin mit, dass die nachträgliche Öffnung der Leistungsbeschreibung für gleichwertige Fabrikate nicht als Abhilfemaßnahme bezüglich der Verstöße gegen das Gebot der produktneutralen Ausschreibung ausreiche. Weiter wurde beanstandet, dass im Angebot technische Unklarheiten und Widersprüche bestünden, was einen Verstoß gegen das Gebot der eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung darstelle. Die Antragstellerin rügte weiter, dass weder für zwingende Produktvorgaben noch für die Verwendung eines Leitfabrikats die gesetzlich zugelassenen Rechtfertigungsgründe vorlägen. Hinsichtlich der Gleichwertigkeitsprüfung seien keine technischen Mindestanforderungen formuliert. Es würde nach wie vor auf sämtliche technischen Parameter verwiesen, die denknotwendig nur von diesen erfüllt werden könnten. Auch hinsichtlich des Wertungsmaßstabes für Nebenangebote fehle es an entsprechenden technischen Mindestanforderungen. Als Unklarheiten benannte sie die Anzahl der motorischen Brandschutzklappen, die DDC-Anzahl der Datenpunkte und die Anzahl und Abmessungen der Schaltschrankfelder. Da keine Reaktion auf die Rüge und die begehrte Verschiebung der Angebotsfrist erfolgte, reichte die Antragstellerin fristgerecht ein Hauptangebot zusammen mit einem Nebenangebot ein. Das Angebot der Antragstellerin beläuft sich auf die Summe von rund XXX EUR, dass der Erstbieterin der Firma XXX auf XXX EUR. Auf eine erneute Sachstandsanfrage teilte die Antragsgegnerin mit, dass sich der monierte Sachverhalt in Prüfung befände. Mit E-Mail vom 07.06.2019 informierte die Antragsgegnerin die Antragstellerin darüber, dass sich aufgrund der Angebotsabgabe nach Ansicht der Antragsgegnerin die Rüge erledigt habe und das Vergabeverfahren fortgeführt würde.

Mit dem vorliegenden Nachprüfungsantrag vom 19.06.2019 verfolgt die Antragstellerin die Rügen des Verstoßes gegen das Gebot der Produktneutralität, der Verstöße gegen das Gebot der eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung und des Verstoßes gegen die Vorgabe, dass die Mindestanforderungen an jedem Angebot anzugeben sind, weiter. Zur Antragsbefugnis trägt sie vor, dass sie bei produktneutraler Leistungsbeschreibung die eigenen Fabrikate anbieten und ein wesentlich günstigeres Angebot hätte abgeben können. Bezüglich der technischen Unklarheiten und Widersprüche habe sich die Antragstellerin gezwungen gesehen, die entsprechenden Positionen höher zu bepreisen. Bei der Angabe von Mindestanforderungen an die Nebenangebote hätte sie eine wirtschaftlichere und technisch einwandfreie Lösung billiger anbieten können.

Sie hat beantragt,

1. Der Antragsgegnerin wird untersagt, im mit der Auftragsbekanntmachung Nr. XXX bekanntgemachten Vergabeverfahren InnoCamp Geb. 202-203, Modellfabrik, Gebäudeautomation, MSR-Technik, Vergabe-Nr. XXX, den Zuschlag zu erteilen.

2. Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, dass Vergabeverfahren Inno-Camp Geb. 202-203, Modellfabrik, Gebäudeautomation, MSR-Technik, Vergabe-Nr. XXX (Auftragsbekanntmachung Nr. XXX), bei Fortbestehender Beschaffungsabsicht in den Stand vor Versendung der Vergabeunterlagen zurückzuversetzen und unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer neu zu veröffentlichen.

3. Der Antragstellerin wird gem. § 165 Abs. 1 GWB Einsicht in die Vergabeakte, insbesondere die Dokumentation der Antragsgegnerin zur Entscheidung einer produktspezifischen Ausschreibung und der Verwendung eines Leitfabrikats, aber auch alle weiteren Unterlagen, die die von der Antragstellerin gerügten und in diesem Antrag aufgeführten Vergaberechtsverstöße betreffen, gewährt.

4. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin wird für notwendig erklärt.

5. Die Kosten des Verfahrens, einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin, werden der Antragsgegnerin auferlegt.

Die Antragsgegnerin hat mit Schreiben vom 02.07.2019 beantragt, den Nachprüfungsantrag abzulehnen und der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Eine produktneutrale Ausschreibung sei gegeben, insgesamt seien 499 Positionen ausgeschrieben worden, moniert seien davon aber lediglich 10, deren wirtschaftlicher Wert nicht ausschlaggebend sei. Mit der Abfrage nach Fabrikat und Type sei klargestellt worden, dass hier auch andere Fabrikate hätten angegeben werden können, sodass es auf die beiden Worte „oder gleichwertig“ nicht mehr ankäme. Die Antragstellerin habe dies in ihrem Angebot auch so berücksichtigt. Es läge auch keine unklare Leistungsbeschreibung vor, zum einem sei die Leistungsbeschreibung, wie sich aus der Stellungnahme vom 01.07.2019 ergäbe eindeutig, zum anderen habe sie die Antragstellerin auch so verstanden, wie ihrem Angebot selbst zu entnehmen sei. Sämtliche Angaben, die im Leistungsverzeichnis gefordert wurden, seien vom Bieter korrekt ermittelt, ausgefüllt und angeboten worden. Zur fehlenden Mindestanforderungen an Nebenangeboten weist die Antragsgegnerin daraufhin, dass die Antragstellerin ein Nebenangebot abgegeben hat, das exakt dem Hauptangebot entspreche. Sofern es tatsächlich an einer Definition einer Mindestanforderung für die Wertung des Nebenangebots fehle, welche über den Preis hinausgehe, hätte dies lediglich zur Folge, dass das Nebenangebot nicht gewertet werden dürfte. Dies würde wiederum zu keinem Schaden führen, da das Nebenangebot mit dem Hauptangebot deckungsgleich sei. Es könne nicht nachvollzogen werden, warum dies Auswirkung haben solle, da sich die Antragstellerin ja dafür entschieden habe, in ihrem Nebenangebot dem Amtsvorschlag vollständig zu entsprechen und nicht mal in Nuancen davon abzuweichen. Ginge man davon aus, dass die Antragstellerin die Preisposition tatsächlich höher bepreist hätte, würde dieser Risikozuschlag nicht zur Veränderung der Bieterreihenfolge führen, da die monierten 10 Positionen lediglich einen geringen Prozentsatz der Gesamtsumme betrügen und auch zu unterstellen sei, dass die Leistung grundsätzlich nicht verschenkt würde. Die Vergabekammer hat durch Beschluss vom 04.07.19 die für den Zuschlag vorgesehene Fa. XXX zum Verfahren beigeladen.

Mit Schreiben vom 11.07.2019 hat die Antragstellerin erneut und vertiefend vorgetragen. Es gehe allein um die Frage, ob die Möglichkeit bestehe, dass sich bei einer rechtskonformen Verfahrensgestaltung der Vergabeunterlagen ohne die gerügten Vergabeverstöße die Zuschlagschancen aus Sicht der Antragstellerin erhöht hätten. Die Chance, dass sich die Wertungsreihenfolge im Rahmen einer rechtkonformen Ausschreibung zu Gunsten der Antragstellerin ändere, bestehe. Mangels jedweder Ausführung und Unterlagen in der Vergabeakte liege der Schluss nahe, dass die Antragsgegnerin keine Vorüberlegungen hinsichtlich der produktspezifischen Vorgabe getroffen habe. Allein die insoweit gänzlich fehlende Dokumentation stelle einen schwerwiegenden Vergaberechtsverstoß dar. Es sei weiter nicht nachprüfbar, welche Erwägungen zur Verwendung von Leitfabrikaten geführt hätten, weshalb von einer mangelnden Beschreibbarkeit ausgegangen worden sei und ob die Antragsgegnerin überhaupt Ermessen ausgeübt habe. Zudem seien nur der Antragstellerin auf ihre Rüge hin mitgeteilt worden, dass gleichwertige Fabrikate angeboten werden dürften, ohne die anderen Bieter zu informieren, was zweifelhaft sei. Die ursprünglich beanstandeten 10 Positionen seien nur beispielhaft aufgezählt worden. Die Antragstellerin lege nunmehr eine Übersicht vor, nach der 29 Positionen explizit oder verdeckt XXX-Fabrikate beinhalteten. Die Zuordnung hätte die Antragstellerin ohne weiteres durch die Fabrikatsangaben selbst bzw. durch die Eingabe der Artikelbezeichnung oder der abgeforderten technischen Parameter in der Suchfunktion von Google vornehmen können. Es handele sich somit um ausdrückliche bzw. verdeckte Produktvorgaben. Selbst wenn man von der Zulässigkeit von Leitfabrikaten ausginge, fehlte die Angabe gleichwertigkeitsbegründender Parameter. Damit sei es Bietern anderer Fabrikate von vorneherein unmöglich, die Gleichwertigkeit der eigenen Fabrikate nachzuweisen. Die Abweichung des vergleichbaren Produkts in einem Parameter würde daher eine unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen darstellen, sodass technisch überhaupt keine Alternative bestünde. Bezüglich der unklaren Leistungsbeschreibung rügte die Antragstellerin, dass die Stellungnahme des Ingenieurbüros den Bietern erst nach Ablauf der Angebotsfrist zugänglich gemacht wurde. Allerdings bringe auch diese Stellungnahme keine Eindeutigkeit, sondern belege nur, dass die Bieter Mengen und Flächen ermitteln müssten, die offensichtlich nur von jemanden ermittelt werden könnten, der den Beschaffungsgegenstand und die Gegebenheiten vor Ort besser kenne, als in den Vergabeunterlagen angegeben. Insofern verweist sie in einer umfangreichen Anlage auf weitere von ihr beschriebene Unklarheiten. Sie verweist weiterhin darauf, dass die vergaberechtswidrigen Positionen einen erheblich höheren Anteil am Gesamtangebot ausmachten, als von der Antragsgegnerin angegeben. Insgesamt habe überhaupt keine technische sinnvolle und wirtschaftliche Kalkulation einer Alternativlösung als Nebenangebot abgegeben werden können.

Die Antragsgegnerin – nunmehr anwaltlich vertreten – hat sich mit Schriftsatz vom 11.07.2019, der am 15.07.2019 um 16:38 Uhr an die zentrale Faxnummer des Regierungspräsidiums gesendet wurde, dahingehend eingelassen:

Die Rüge des Verstoßes gegen die Produktneutralität sei verfristet. Eine Produktvorgabe sei darüber hinaus nicht gemacht worden, bei allen gerügten Positionen hätte die Möglichkeit bestanden, das Fabrikat und den Typ einzutragen. Insofern könnten die entsprechenden Positionen nach der gebotenen Auslegung nur so verstanden werden, dass es den Bietern grundsätzlich freistünde, ein Produkt ihrer Wahl anzubieten, solange dies die vorgegebenen technischen Parameter einhalte. Die Antragstellerin habe in ihrem Angebot durchweg eigene Produkte angeboten, welche die technischen Anforderungen erfüllten, sodass sie auch nicht ausgeschlossen worden sei. Mit einer umfangreichen Anlage wird noch einmal zu den vermeintlichen Unklarheiten Stellung genommen. Eine Verletzung der Rechte der Antragstellerin läge nicht vor. Es sei rechnerisch bereits ausgeschlossen, dass die Vergabeverstöße in 10 von 499 Positionen sich preislich derartig auswirkten, dass der Abstand der Angebote aufgefangen würde, sodass die Antragstellerin keine Chance gehabt hätte, den Zuschlag zu erhalten. In der mündlichen Verhandlung vom 16.07.2019 wurde mit den Beteiligten die Sach und Rechtslage besprochen. Der Antragstellerin und der Beigeladenen wurde Schriftsatznachlass bis zum 19.07.2019 gewährt, da sie zu dem Schriftsatz der Antragstellerin vom Vortag um 16.38 Uhr, der der Vergabekammer auch erst am Morgen des Verhandlungstages zur Kenntnis gelangte, vor der mündlichen Verhandlung nicht mehr Stellung nehmen konnten.

Mit den Beteiligten wurde die Sach- und Rechtslage besprochen. Die Beteiligten erhielten Gelegenheit zum Vortrag. Die Antragstellerin stellte den Antrag aus dem Schriftsatz vom 19.06.2019 Ziffer 1, 2, 4 und 5. Die Antragsgegnerin beantragte Antragszurückweisung und die Hinzuziehung eines Prozessbevollmächtigten für notwendig zu erklären. Die Beilgeladene, die sich auch schriftsätzlich nicht geäußert hatte, stellte keinen Antrag. Die Antragstellerin hat von dem eingeräumten Schriftsatznachlass Gebrauch gemacht und mit Schreiben vom 18.07.19 den bisherigen Vortrag weiter vertieft. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die eingereichten Schriftsätze samt Anlagen und die Vergabeunterlagen der Antragsgegnerin aus beiden Verfahren, die der Vergabekammer vorlagen, verwiesen. Die 5-Wochenfrist des § 167 Abs. 1 Satz 1 GWB wurde durch Verfügung des Vorsitzenden vom 16.07.19 bis zum 24.08.19 verlängert.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist im Wesentlichen zulässig und – soweit er zulässig ist- auch begründet.

A.

1.) Das Vergabenachprüfungsverfahren ist statthaft. Gemäß §§ 155, 156 Abs. 2 GWB unterliegt die Vergabe öffentlicher Aufträge der Nachprüfung durch die Vergabekammern. Die Antragsgegnerin ist öffentlicher Auftraggeber nach §§ 98, 99 Nr. 1 GWB.

2.) Der Schwellenwert ist nach §§ 106 Abs. 1, 2 Nr. 1 GWB erreicht, sodass die europaweite Ausschreibung zu Recht erfolgt und der Vergaberechtsweg damit eröffnet ist. Das streitgegenständliche Teillos erreicht zwar den Schwellenwert nicht, die Gesamtbaumaßnahme liegt jedoch über 16 Mio. Euro und damit über dem Schwellenwert.

3.) Die örtliche und sachliche Zuständigkeit der Vergabekammer Baden-Württemberg ergibt sich aus § 159 Abs. 3 GWB, § 1 VNPV.

4.) Die Antragstellerin ist auch Ihren Rügeobliegenheiten nach § 160 GWB umfassend nachgekommen. Sie hat vor Angebotsabgabe alle nunmehr streitgegenständlichen Rügen ausgesprochen.

5.) Die Antragstellerin ist auch nach § 160 Abs. 2 antragsbefugt. Sie hat ein Angebot abgegeben und mit dem vorliegenden Nachprüfungsantrag ihre Rüge weiterverfolgt und die Möglichkeit einer Chancenverschlechterung ausreichend dargestellt. Die erforderliche Antragsbefugnis ist damit gegeben.

6. ) Die Antragsgegnerin hat jedoch die Frist zur Einreichung eines Nachprüfungsantrags nach § 160 Abs. 3 Ziffer 4 GWB hinsichtlich der Rüge der produktspezifischen Ausschreibung nicht eingehalten. Die Rüge vom 16.05.2019 wurde durch das Antwortschreiben der Antragsgegnerin vom 22.05.2019 zurückgewiesen. Der erst am 19.06.2019 gestellte Nachprüfungsantrag ist daher insoweit nicht mehr fristgerecht. Soweit sich die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung dahingehend eingelassen hat, dass die Mitteilung der Antragsgegnerin vom 21.05.2019 nicht eindeutig gewesen sei und daher die Frist nicht auslöse, kann dem nicht gefolgt werden. Der Antragstellerin ist zwar zuzugeben, dass hinsichtlich der Eindeutigkeit der Rügezurückweisung die Antragsgegnerin hier deutlicher hätte formulieren können. Darauf kommt es nach Ansicht der Vergabekammer aber deswegen nicht an, da die Antragstellerin die Rügezurückweisung tatsächlich als solche verstanden hat. Dies ergibt sich zum einen aus dem weiteren Rügeschreiben vom 24.05.2019, indem sie feststellt, dass sich die Stadt die Stellungnahme des Fachplanungsbüros zu Eigen gemacht habe. Auch in der mündlichen Verhandlung bezeichnete die Antragstellerin die Rügeerwiderung vom 21.05.2019 wörtlich als Teilabhilfemaßnahme, was von vornerein impliziert, dass der Rüge nur teilweise stattgegeben wurde. Da zudem verstanden wurde, dass das Vergabeverfahren fortgeführt würde, ohne den behaupteten Verstoß gegen die produktneutrale Ausschreibung zu berücksichtigen, hat die Antragstellerin spätestens zum Zeitpunkt des 24.05.2019 die Rügezurückweisung als solche inhaltlich verstanden, sodass die Nachprüfungsantragstellung am 19.06.2019 diesbezüglich verspätet war. Hinsichtlich der anderen Rügen, die mit E-Mail der Stadt vom 07.06.2019 rückgewiesen wurden, ist die Frist im Übrigen gewahrt.

7. Der Zuschlag ist bisher noch nicht erteilt worden.

B.

Der Vergabenachprüfungsantrag ist soweit er zulässig ist auch begründet.

1.) Nach § 7 EU Abs. 2 Satz 2 VOB/A sind Verweise auf bestimmte Produkte ausnahmsweise zulässig, wenn der Auftragsgegenstand nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann. Nach dem zweiten Teilsatz sind solche Verweise mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ zu versehen. Die komplizierte Verweisung, an deren Verständlichkeit die Vergabekammer im Übrigen deutliche Zweifel hätte, kann den eindeutigen Zusatz „oder gleichwertig“ schon nicht ersetzen. Wie die Antragstellerin zutreffend vorträgt, stellt die in der Leistungsbeschreibung angegebene Typennummer mit ihren technischen Parametern kein Äquivalent dar, wenn nicht gleichzeitig angegeben wird, inwieweit Abweichungen noch zulässig wären, um dem geforderten Leistungsgegenstand zu entsprechen. Die Antragsgegnerin hat jedoch nichts dafür vorgetragen und es ist auch sonst nicht ersichtlich, warum der Auftragsgegenstand nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden könnte. Dazu ist auch nichts in den Vergabeunterlagen dokumentiert. Schon aus diesem Grund kann sich die Antragsgegnerin auf diesen Ausnahmetatbestand nicht berufen. Damit stellt sich das streitgegenständliche Leistungsverzeichnis als Verstoß gegen § 7 EU Abs. 2 Satz 2 VOB/A dar.

2.) Ebenso greift die Rüge der fehlenden Angabe der technischen Mindestanforderungen der Nebenangebote durch, vgl. § 8 EU Abs. 2 Nr. 3 b VOB/A. Das Formblatt KEV 110.2 (Aufforderung zur Angebotsabgabe) lässt gerade die Rubrik „Mindestanforderung an Nebenangebote KEV 170“ offen, obwohl sie hätte angekreuzt werden müssen, sodass nach den Vergabeunterlagen keine Gleichwertigkeitskriterien angegeben waren. Damit fehlt es an einer wirksamen Bekanntgabe der Mindestanforderungen an die Nebenangebote. Dieser Verstoß wird auch nicht durch die „Abhilfeentscheidung“ der Antragsgegnerin beseitigt worden sein. Zum einen kann eine Veränderung der Ausschreibungsbedingungen vor Angebotsabgabe nicht gegenüber nur einem Bieter erfolgen, denn dies dürfte seinerseits einen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz darstellen, weil insoweit die Vergabebedingungen nur gegenüber einem einzelnen Bieter verändert würden. Die in der Rügeerwiderung zugesagte Prüfung der Gleichwertigkeit „nach Wirtschaftlichkeit und Funktionalität“ erfüllt zudem nicht die Voraussetzung des § 8 EU Abs. 2 Nr. 3 Satz 3 b VOB/A. Nach dieser Vorschrift hat der Auftraggeber die Mindestanforderung an Nebenangebote anzugeben. Die gewählte pauschale und mehrdeutige Beschreibung lässt es aber nicht zu, die tatsächlichen technischen Anforderungen, den Inhalt der Mindestkriterien und den Wertungsmechanismus des Auftraggebers zu erkennen und im Ergebnis damit seine Entscheidung nachvollziehbar und überprüfbar zu machen. Der Auftraggeber muss mindestens seine konkreten Erwartungen an die ausgeschriebene Leistung und das angestrebte Ergebnis formulieren. Eine Gleichwertigkeitsprüfung ohne konkrete Bezugspunkte erfüllt nicht die Anforderung an transparente Wertungskriterien, vgl. BGH, Beschluss vom 07.01.2014 – X ZB 15/13, Rdnr. 18 und 23. Die fehlende Angabe der Mindestkriterien hat zur Folge, dass jede Spezifikation zur Mindestanforderung erhoben wird, sodass letztlich keine Alternative verbleibt und ein abweichendes Angebot ausgeschlossen werden müsste. Die Antragstellerin weist zudem zu Recht darauf hin, dass diese Grundsätze nicht nur in Bezug auf Mindestanforderungen bei Nebenangeboten, sondern auch für Gleichwertigkeitsparameter bei der Vorgabe von Leitfabrikaten gelten, vgl. VK Thüringen, Besch. v. 6.6.2017 – 250-4002-4513/2017-N-008-NDH.

Dass die Antragsgegnerin den gebotenen Ausschluss des Angebots unterlässt, kann den Vergaberechtsverstoß auch nicht heilen.

3.) Mit ihrem Leistungsverzeichnis hat die Antragsgegnerin auch gegen § 7 EU Abs. 1 Ziffer 1 VOB/A verstoßen. Nach dieser Bestimmung ist die Leistung so eindeutig und erschöpfend zu beschreiben, dass alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen müssen. Die Antragstellerin hat im ergänzenden Schriftsatz vom 11.07.2019 auf über 50 Positionen die ihrer Ansicht nach bestehenden Unklarheiten dargestellt. Die nunmehr mit Schriftsatz vom 15.07.2019 übermittelte Darstellung der Antragsgegnerin beinhaltet größtenteils Erklärungen, die die Sichtweise der Antragsgegnerin verständlich machen. Darauf kommt es vorliegend jedoch nicht an. Es ist nicht ausreichend, wenn eine Eindeutigkeit erst im Wege des Nachprüfungsverfahrens herbeigeführt würde. Maßgeblich ist, dass die Eindeutigkeit des Leistungsverzeichnisses zeitlich soweit vor Angebotsabgabe vorliegt, dass allen Bietern ausreichend Zeit und Gelegenheit verbleibt, ein aufgrund dieser Klarstellung angepasstes Angebot abzugeben. Damit ist vorliegend auch ein Verstoß gegen § 7 EU Abs. 1 Ziffer 1 VOB/A anzunehmen.

C.

Aufgrund der oben festgestellten Vergaberechtsverstöße ist auch ein Schaden der Antragstellerin nach § 168 Abs. 1 Satz 1 GWB festzustellen. Ein Schaden als Folge einer eigenen Rechtsverletzung ist hiernach zwingende Voraussetzung für den Erfolg des Nachprüfungsverfahrens. Die Notwendigkeit einer tatsächlichen Rechtsverletzung geht insoweit über die für die Zulässigkeit des Antrags ausreichende Möglichkeit einer Rechtsverletzung hinaus. Während § 160 Abs. 2 Satz 2 GWB lediglich fordert, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder droht, fordert § 168 GWB nach seiner Systematik, dass die Rechtsverstöße der Vergabestelle sich danach auch ausgewirkt haben oder noch mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zum Nachteil des Antragstellers auswirken können. Die Vergabekammer hat nach § 168 Abs. 1 GWB zu prüfen, ob die Antragstellerin tatsächlich in ihren Rechten verletzt ist. Es genügt nicht, dass eine bieterschützende Vorschrift allein missachtet wird. Die Antragstellerin muss sich auf diese Verletzung vielmehr auch konkret berufen können, das heißt die Vorschrift muss zu ihren Lasten verletzt sein. Dies bedeutet, dass die Kausalität zwischen dem Rechtsverstoß und dem behaupteten Schaden im Rahmen der Prüfung der Begründetheit des Nachprüfungsantrags festgestellt werden muss, vgl. BGH, Beschluss vom 04.04.2017 XZB 3/17 Rdnr. 33. Nach der Rechtsprechung des OLG Düsseldorfs, der sich die Vergabekammer anschließt, reicht für die Bejahung der Kausalität allerdings die Annahme aus, dass vergaberechtskonformes Verhalten des Auftraggebers die Angebote beeinflussen und die Aussicht auf den Zuschlag beeinträchtigen könnte, vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.01.2015 – Verg. 31/14. Danach wäre umgekehrt der Nachprüfungsantrag bei Feststellung eines Vergaberechtsverstoßes aber dann unbegründet, wenn durch den Vergaberechtsverstoß die Zuschlagschancen des Antragstellers nicht feststellbar geschmälert worden wären, sondern dies ausnahmsweise ausgeschlossen werden könnte. Dies ist vorliegend nicht der Fall.

Auf die von der Antragsgegnerin angenommene Schadensbetrachtung kommt es bei unklarem Leistungsverzeichnis nicht an. Eine ordnungsgemäße Angebotsprüfung undwertung scheidet bereits bei fehlender eindeutiger und vollständiger Leistungsbeschreibung von vornherein aus, da die Angebote nicht vergleichbar sind, allg. Meinung, vgl. Lampert, in Burgi/Dreher, Beck`scher Vergaberechtskommentar, 3.Auflage 2017, § 121 GWB Rdnr. 82 mwN.. Im Umkehrschluss ist aus der Pflicht zum Ausschluss eines Angebots bei auch nur geringfügigen Abweichungen vom Leistungsverzeichnis zu folgern, dass für den Fall der Unklarheit des Leistungsverzeichnisses die Fehlerkorrektur nicht auf nur sehr erhebliche Fehler begrenzt sein kann. Damit ist diesbezüglich eine Rückversetzung zur Beseitigung des Rechtsverstoßes geboten. Auch bei den beiden anderen Vergaberechtsverstößen ist ein Schaden im oben genannten Sinne zu bejahen.

Es kann nicht mit absoluter Sicherheit ausgeschlossen werden, dass die Antragstellerin bei korrekter Angabe der Anforderungen an Nebenangebote bzw. bei der Angabe von Gleichwertigkeitsparametern bei den Leitfabrikaten andere, auch günstigere Produkte angeboten hätte und damit insgesamt ein deutlich günstigeres Angebot ohne Sicherheitsaufschläge angeboten hätte, so dass ihre Zuschlagschancen beeinträchtigt sind, auch wenn dies angesichts des Abstands der Angebote eher unwahrscheinlich ist. Auch ist nicht auszuschließen, dass die Antragsgegnerin auf Leitfabrikate generell verzichtet hätte, wenn sie sich bewusst gewesen wäre, dass nicht nur eine produktspezifische Ausschreibung, sondern auch Leitfabrikate einer Rechtfertigung bedürfen, die entsprechend zu dokumentieren ist. Für diesen Fall ist ebenfalls nicht auszuschließen, dass sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene andere Produkte zu anderen Preisen angeboten hätten, so dass der jetzige Wettbewerb jedenfalls keinen eindeutigen Rückschluss auf die Rangfolge bei einem Wettbewerb ohne Leitfabrikate erlaubt. Einen Nachweis, dass die Angaben der Antragstellerin zu anderen Angebotsvarianten falsch sind und daher in keinem Fall zu einer Bezuschlagung führen könnten, z. B. anhand einer Urkalkulation hat die Antragsgegnerin auch nicht erbracht. Nach alledem ist wie tenoriert zu entscheiden. Der Antragsgegnerin bleibt es unbenommen, zusätzlich den Vergabeverstoß der produktspezifischen Ausschreibung bei der Neufassung der Vergabeunterlagen zu beseitigen, auch wenn die Antragstellerin mit dieser Rüge präkludiert war.

III.

Die Kostenentscheidungen beruhen auf § 182 Abs.2, 3 und 4 GWB. Da die Antragsgegnerin unterliegt, hat sie die Kosten der Vergabekammer und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin zu tragen. Dieser Kostenausspruch umfasst nicht etwaige Kosten der Beigeladenen. Der Beigeladenen waren keine Kosten aufzuerlegen, aber auch keine Kosten zu erstatten, da sie sich zu dem Verfahren inhaltlich nicht geäußert hat und damit kein Kostenrisiko eingegangen ist. Die Hinzuziehung eines Anwaltes für die Antragstellerin war gemäß § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB für notwendig zu erklären, da Antragsteller sich regelmäßig eines Rechtsanwaltes für das Nachprüfungsverfahren bedienen dürfen und eine Ausnahme von dieser Regel für den vorliegenden Fall nicht ersichtlich ist. Ausgehend vom Gebührenrahmen des § 182 Abs. 2 GWB, dem personellen und wirtschaftlichen Aufwand und unter Berücksichtigung des Angebotswertes sowie des Umfangs und der Schwierigkeit des Verfahrens hält die Vergabekammer der Gebührentabelle des Bundes folgend eine Gebühr in Höhe von XXX Euro für angemessen. Die Antragsgegnerin ist jedoch gebührenbefreit für die Gebühren der Vergabekammer nach § 182 Abs. 1 GWB iVm. § 8 Abs.1 Nr. 3 VwKostG. Ein gesondertes Kostenfestsetzungsverfahren findet gemäß § 182 Abs. 4 Satz 5 GWB nicht statt.

IV.

(…)