vorgestellt von Thomas Ax
Es obliegt dem öffentlichen Auftraggeber, seinen Bedarf einerseits zwar frei zu bestimmen, diesen dann aber auch für alle Bieter gleichermaßen so verständlich und eindeutig zu formulieren, dass in einem transparenten Vergabeverfahren vergleichbare Angebote zu erwarten sind (hier verneint).
Vergabeunterlagen sind aus der Sicht eines objektiven, branchenkundigen und mit der ausgeschriebenen Leistung vertrauten Unternehmens auszulegen. Der Auffassung des Auftraggebers und der Bieter selbst kommt daher grundsätzlich lediglich indizielle Bedeutung zu.
Aus Gründen der Gleichbehandlung und Transparenz darf auf Grundlage widersprüchlicher Vergabeunterlagen kein Zuschlag erteilt werden. Das Vergabeverfahren ist zurückzuversetzen.
VK Bund, Beschluss vom 19.12.2025 – VK 1-100/25

Gründe

I.

1. Die Antragsgegnerin, die für […] verantwortlich ist, führt derzeit ein europaweites offenes Verfahren zur Vergabe über die Lieferung und Wartung eines Gerätes durch, das für die Computertomographie (CT) und für die Positronen-Emissions-Tomographie (PET) genutzt werden kann (“PET-CT“). Als Vergabe- und Kontaktstelle der Antragsgegnerin wird […] genannt.

Der streitgegenständliche Auftrag wurde […] als “Lieferung PET CT” beschrieben. […] der EU-Bekanntmachung lautete:

“Beschafft werden soll ein PET CT. Es müssen Neugeräte angeboten werden. (…) Der Einsatz des PET-CT Systems erfolgt schwerpunktmäßig für die onkologische, und neurologische Routine. Das System dient zur Durchführung von Tumordiagnostik und aller gängigen nuklearmedizinischen PET-Untersuchungen wie Ganzkörper, Teilkörper und dynamischen Untersuchungen mit radioaktiven Stoffen zur Darstellung des Stoffwechsels und den dazugehörigen CT-Aufnahmen (3D) zur genauen Lokalisation der Tumore und Metastasen und weiteren pathologischen Veränderungen. Beide Aufnahmen werden parallel überlagert und geben dem Arzt dann die Kombination aus Stoffwechsel und morphologischen Informationen. (…)“.

Zum Beleg ihrer Eignung sollten die Bieter u.a. zwei “geeignete Referenzen” vorlegen, die bestimmte, […] genannte Anforderungen erfüllen müssen.

Zum “Gegenstand der Vereinbarung” wurde in […] des streitgegenständlichen Vertrags Folgendes geregelt:

“Beschafft werden soll ein digital PET-CT. Es müssen Neugeräte angeboten werden. (…) Der Einsatz des PET-CT Systems erfolgt schwerpunktmäßig für die onkologische, und neurologische Routine. Das System dient zur Durchführung von Tumordiagnostik und aller gängigen nuklearmedizinischen PET-Untersuchungen wie Ganzkörper, Teilkörper und dynamischen Untersuchungen mit radioaktiven Stoffen zur Darstellung des Stoffwechsels und den dazugehörigen CT-Aufnahmen (3D) zur genauen Lokalisation der Tumore und Metastasen und weiteren pathologischen Veränderungen. Beide Aufnahmen werden parallel überlagert und geben dem Arzt dann die Kombination aus Stoffwechsel und morphologischen Informationen.
(…)
Die Inhalte der Leistungspflichten ergeben sich nach Maßgabe dieser Vereinbarung. Im Dokument […] werden weitere Leistungspflichten und die Anforderungen an die Geräte aufgeführt. (…)“.

§ 4.1 des streitgegenständlichen Vertrags mit der Überschrift “Gerät” lautete auszugsweise wie folgt:

“Die Gerätebezeichnung und die nähere Spezifikation des Gerätes ergibt sich aus dem Angebot des Auftragnehmers (Insbesondere dem mit dem Angebot eingereichten Dokument […] unter Berücksichtigung der sich aus der Bieterkommunikation ergebenden fachtechnischen Anpassungen im Laufe des Vergabeverfahrens (Anlage Bieterkommunikation). (…)“.

In […] des […], das u.a. die Aufforderung zur Angebotsabgabe und nähere Angaben zum Vergabeverfahren enthielt, wurde zu “Art und Umfang des Auftrags” Folgendes genannt:

“Beschafft werden soll ein PET-CT. Es müssen Neugeräte angeboten werden. (…) Der Einsatz des PET-CT Systems erfolgt schwerpunktmäßig für die onkologische, und neurologische Routine. Das System dient zur Durchführung von Tumordiagnostik und aller gängigen nuklearmedizinischen PET-Untersuchungen wie Ganzkörper, Teilkörper und dynamischen Untersuchungen mit radioaktiven Stoffen zur Darstellung des Stoffwechsels und den dazugehörigen CT-Aufnahmen (3D) zur genauen Lokalisation der Tumore und Metastasen und weiteren pathologischen Veränderungen. Beide Aufnahmen werden parallel überlagert und geben dem Arzt dann die Kombination aus Stoffwechsel und morphologischen Informationen. (…)“.

Das Leistungsverzeichnis (LV) enthielt mehrere Vorgaben, die als “Pflicht”, “Info” oder “Bewertung” gekennzeichnet sind. Während des Vergabeverfahrens hat die Antragsgegnerin das Leistungsverzeichnis überarbeitet. Einige der als “Bewertung” gekennzeichneten Kriterien lauteten in der endgültigen Fassung des Leistungsverzeichnisses wie folgt:

• “Angabe des Kristallmaterials, es sind LSO/LYSO-Kristalle gefordert“;
wie sich aus dem Leistungsverzeichnis ergibt, wurde das Angebote bei der Angabe “LSO/LYSO ja” mit 10 Punkten bewertet, bei Verneinung gab es 5 Punkte;

• “Das axiale FOV beträgt mindestens 18 cm“;
wenn diese Anforderung bejaht wurde, wurde das Angebot mit 10 Punkten bewertet, bei Verneinung mit 0 Punkten;

• “Das angebotene PET/CT bietet ein SiPM-basiertes Detektorprinzip“;
Ja: 10 Punkte, Nein: 0 Punkte;

• “Gemessenes Time-of-Flight vorhanden?“;
Ja: 10 Punkte, Nein: 0 Punkte.

Am […]2025 verlängerte die Antragsgegnerin die Angebotsfrist auf den […] 2025 und am […] 2025 ein weiteres Mal auf den […]2025, […].

Innerhalb der verlängerten Angebotsfrist gaben die Antragstellerin und die Beigeladene Angebote ab.

Mit Bieterinformation gemäß § 134 GWB vom […]. September 2025 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass der Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen erteilt werden solle, trotz der guten Qualität hätte das Angebot der Antragstellerin preislich hinter dem der Beigeladenen zurückgelegen. Die Antragstellerin rügte am […]. Oktober 2025 u.a., dass die Beigeladene ausgeschlossen werden müsse, da diese anstelle des geforderten digitalen ein analoges PET-CT und erst nach Ablauf der Angebotsfrist ein digitales Gerät angeboten habe. Die Antragsgegnerin antwortete der Antragstellerin am […]. Oktober 2025, dass das Angebot der Antragstellerin wegen fehlender Eignungsnachweise ausgeschlossen werden müsse und dass der Zuschlag auf das von der Beigeladenen angebotene analoge PET-CT-Gerät erteilt werden solle. Zur Auffassung der Antragstellerin, es sei ein digitales PET-CT-Gerät ausgeschrieben worden, teilte die Antragsgegnerin ihr in diesem Schreiben mit, die Bietern hätten nicht zwingend ein digitales Gerät anbieten müssen. In den objektiv auszulegenden Vergabeunterlagen sei der Auftragsgegenstand vielmehr neutral und technologieneutral beschrieben worden. Im Einzelnen führte die Antragsgegnerin hierzu Folgendes aus:

• Aus dem “[…]” der Vergabeunterlagen ergebe sich: “Beschafft werden soll ein PET-CT“.

• Dieser Wortlaut decke sich mit […] der EU-Bekanntmachung.

• Der im Zentraldokument und in der EU-Bekanntmachung genannte Verwendungszweck könne sowohl durch ein analoges als auch ein digitales Gerät erfüllt werden.

• Der Vertragsentwurf enthalte ebenfalls keine zwingende Forderung nach Digitaltechnik. So betreffe der Titel des Vertrags die “Lieferung und Wartung eines PET-CT” ohne jeden weiteren Zusatz. In […] des Vertragsentwurfs heiße es zwar einleitend, dass ein digital PET-CT beschafft werden “soll”. Hierbei handele es sich jedoch erkennbar nicht um eine verbindliche technische Muss-Vorgabe, sondern lediglich um eine Beschreibung des beabsichtigten Beschaffungsvorhabens. Der Begriff “soll” anstelle von “muss” signalisiere eine Absicht, aber keine zwingende Verpflichtung. Im Gegensatz dazu werde im folgenden Satz durch das Wort “müssen” unmissverständlich vorgeschrieben, dass Neugeräte anzubieten seien. Die Antragsgegnerin habe bewusst unterschiedliche Worte gewählt: “Sollen” drücke eine Erwartung oder Präferenz aus, aber kein Kriterium, dessen Nichtbeachtung zum Ausschluss führen solle. Dementsprechend stelle der Vertragsentwurf in […] klar, dass die verbindlichen Anforderungen an das Gerät nicht dem Vertrag selbst, sondern dem Leistungsverzeichnis (LV) zu entnehmen seien: “Die Inhalte der Leistungspflichten ergeben sich nach Maßgabe dieser Vereinbarung. Im Dokument […] werden weitere Leistungspflichten und die Anforderungen an die Geräte aufgeführt.” Ebenso verweise […] des Vertragsentwurfs hinsichtlich der genauen Spezifikation des Geräts ausdrücklich auf das vom Bieter eingereichte Leistungsverzeichnis.

• Für die Auslegung des Leistungsverzeichnisses, das im Laufe des Verfahrens auf Bieterfragen hin einmal geändert worden sei, müsste ein Bieter fragen, was die Vergabestelle aus ihrer Interessenlage heraus wirklich gewollt habe. Danach sei kein digitales Spezifikationsmerkmal als zwingendes “Muss” definiert worden. Ein Bieter habe also ein analoges PET-CT anbieten dürfen und habe dafür lediglich Punktabzüge für nicht erreichte Leistungsmerkmale in Kauf nehmen müssen. Danach seien vorliegend drei Leistungsmerkmale relevant, aus denen zu erkennen war, ob ein analoges Gerät ausreiche oder ein digitales angeboten werden musste:

– Im ursprünglichen Leistungsverzeichnis sei für das axiale Field-of-View (“FOV”) als Pflichtkriterium eine bestimmte Mindestgröße verlangt worden. Diese Anforderungen sei in der finalen Fassung des Leistungsverzeichnisses in ein Bewertungskriterium geändert worden (0 Punkte bei Nichterfüllung, 10 Punkte bei Erfüllung). Damit sei klar gewesen, dass dieses Merkmal nicht mehr zwingend sei und auch ein Gerät mit geringerem axialen FOV (“typischerweise” analog) habe angeboten werden dürfen, das aber Punktabzüge erhalte.

– In beiden Versionen des Leistungsverzeichnisses sei ein SiPM-basiertes Detektorprinzip gefordert worden. Das Merkmal Silizium-Photomultiplier (SiPM) sei “charakteristisch” für die neue Generation digitaler PET-CT-Systeme (als Ersatz für analoge Photomultiplier-Röhren). Von Anfang an sei dieses Kriterium aber kein Muss-, sondern ein Bewertungskriterium gewesen (0 Punkte falls nicht erfüllt, 10 Punkte bei Erfüllung). Die Vergabeunterlagen hätten also nicht vorgeschrieben, dass ein SiPM-Detektor und damit ein digitales PET-CT-Gerät vorhanden sein müsse. Schon aus dieser Wertungskategorie hätten die Bieter eindeutig schließen können, dass ein analoges PET-CT (mit einer geringeren Punktebewertung) angeboten werden konnte. Die Antragsgegnerin habe hier bewusst den Wettbewerb für Anbieter konventioneller analoger PET/CT offenhalten wollen.

– In der ersten Version des Leistungsverzeichnisses sei als Pflichtmerkmal gefordert gewesen, dass das angebotene System über eine Time-of-Flight (ToF)-Messung verfüge. Diese Technologie sei ebenfalls “typischerweise” in modernen digitalen PET-CT vorhanden. In der finalen Version des Leistungsverzeichnisses sei dieses Merkmal jedoch in ein Bewertungskriterium umgewandelt worden (bei vorhandenem ToF 10 Punkte, fehlendes ToF 5 Punkte). Das ToF sei daher nicht mehr ausschlussrelevant gewesen, sondern fließe nur noch in die Qualitätswertung ein.

– Auf eine Bieterfrage hin habe die Antragsgegnerin bestätigt, dass hinsichtlich des verwendeten Kristallmaterials auch BGO-basierte Systeme zulässig seien. BGO (Bismutgermanat)-basierte Systeme seien “primär” analogen PET-CT-Systemen zuzuordnen.

2. Am […]. Oktober 2025 beantragte die Antragstellerin bei der Vergabekammer des Bundes die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens gegen die “[…]“. Der Antrag wurde am selben Tag an diesen Adressaten übermittelt.

a) Die Antragstellerin stellt während des Nachprüfungsverfahrens klar, dass die Antragsgegnerin […] sei. Dass die Antragstellerin in ihrem Nachprüfungsantrag die Vergabe- und Kontaktstelle der Antragsgegnerin angegeben habe, sei unschädlich, da offenkundig sei, um welches Vergabeverfahren und welche Antragsgegnerin es sich handele.

Darüber hinaus sei ihr Nachprüfungsantrag begründet. Das Angebot der Beigeladenen müsse gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV ausgeschlossen werden, weil diese ein analoges PET-CT angeboten habe, obwohl laut den Vergabeunterlagen “eindeutig” ein digital PET-CT gefordert gewesen sei. Außerdem habe die Antragstellerin erfahren, dass die Beigeladene zunächst ein analoges PET-CT und erst nach Ablauf der verlängerten Angebotsfrist auf Nachforderung der Antragsgegnerin ein digitales PET-CT angeboten hätte. Der Antragsgegnerin müsse untersagt werden, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen und das Vergabeverfahren müsse in den Stand vor Angebotswertung zurückversetzt werden. Wenn kein weiteres Angebot außerdem der der Antragstellerin vorliege, müsse auf ihr Angebot der Zuschlag erteilt werden.

Die Antragstellerin meint, […] des Vertrags sei nach dem objektiven Empfängerhorizont “eindeutig” zu entnehmen, dass die Antragsgegnerin ein digitales PET-CT-Gerät beschaffen wolle. Bereits im Rahmen der Markterkundung, die die Antragsgegnerin vor dem streitgegenständlichen Vergabeverfahren durchgeführt habe, sei zwischen den Gesprächspartnern “immer klar” gewesen, dass die Anschaffung eines digitalen Gerätes beabsichtigt sei. Die Formulierung, dass ein digitales Gerät beschafft werden “soll”, sei allenfalls eine Aufforderung, lasse aber nicht den Rückschluss zu, dass anstelle eines digitalen auch ein analoges Gerät angeschafft werden könne. Das Wort “soll” beschreibe in Vertragswerken und Ausschreibungen regelmäßig eine verbindliche Vorgabe und sei im technischen Kontext mit “ist verbindlich zu liefern” zu verstehen.

Unklarheiten in den Vergabeunterlagen gingen zulasten der Vergabestelle. Anders als die Antragsgegnerin meine, komme dem Vertrag auch nicht lediglich eine untergeordnete Bedeutung zu. Nach […] des Vertrags gelte für die Durchführung der Vereinbarung in erster Linie “diese Vereinbarung”, also der vorliegende Vertrag. Die Änderung der Zuschlagskriterien gäben einem objektiven, sachkundigen Bieter ebenfalls keinen Anlass für die Annahme, dass entgegen dem klaren Wortlaut des Vertrags auch analoge Geräte hätte angeboten werden können. Die Größe des FoV, die die Antragsgegnerin auf eine Bieterfrage hin geändert habe, sei zudem nicht typisch für analoge Geräte. Der Abfrage, ob das Detektorprinzip SiPM-basiert sei oder nicht, sei ebenfalls nicht zu entnehmen, ob auch analoge Geräte angeboten werden könnten. Es gebe auch digitale Geräte, die eine andere Technologie als die SiPM-basierten nutzten, z.B. die Technik DPC (echte digitale Photonenzählung). Die Angabe, dass kein SiPM vorhanden sei, könne daher auch bedeuten, dass stattdessen DPC oder andere Techniken eingesetzt werden. Die Abfrage “SiPM ja/nein“, sei somit auch in einem Vergabeverfahren zur Anschaffung eines digitalen PET-CT sinnvoll. Des Weiteren sei die Zulassung des Kristallmaterials BGO kein Beleg dafür, dass auch analoge Geräte angeboten werden konnten. Der Hersteller GE Healthcare biete nämlich Digitalgeräte mit BGO-Technologie an.

Des Weiteren führt die Antragstellerin näher dazu aus, dass digitale PET-CT-Systeme gegenüber analogen Systemen zahlreiche Vorteile hätten und die Diagnostik und den klinischen Workflow spürbar verbesserten. Vorteil eines analogen Systems sei nur der vergleichsweise günstigere Preis. Die Differenzierung zwischen analogen Systemen einerseits und digitalen Systemen anderseits sei in der Fachwelt “eindeutig anerkannt” und nicht umstritten. Als analog gälten Photomultiplier Tubes (PMTs), die zunehmend von modernen Systemen u.a. mit Silicon Photomultipliers (SiPM) abgelöst würden. Auf ihrer homepage benutze die Beigeladene bei der Bewerbung eines ihrer Geräte selbst die Unterscheidung zwischen analogen und digitalen Geräten. Dasselbe ergebe sich aus der FDA-Zulassung der Geräte der Beigeladenen. Schließlich sei auch die Antragsgegnerin von unterschiedlichen Gerätetechnologien ausgegangen – einerseits analog, andererseits digital.

Unter Verweis auf die Argumentation der Antragsgegnerin, sie habe ihren Leistungsgegenstand nachträglich so geändert, dass sowohl digitale als auch analoge Geräte hätten angeboten werden können, indem bisherige Muss – jetzt nur noch Bewertungskriterium seien, führt die Antragstellerin aus, dass so eine grundlegende Änderung der Leistungsbeschreibung willkürlich und daher unzulässig sei. Jedenfalls sei die Änderung des Leistungsgegenstands intransparent – während die Antragsgegnerin davon ausgehe, dass auch analoge Geräte hätten angeboten werden dürfen, sei die Antragstellerin davon ausgegangen, dass weiterhin ein digitales PET-CT beschafft werden solle. Zudem hätten Anbieter aufgrund der ursprünglichen Leistungsverzeichnisses von einer Teilnahme abgesehen und hätten von der späteren Änderung des Leistungsgegenstands nicht erfahren.

Schließlich trägt die Antragstellerin näher dazu vor, die Antragsgegnerin wolle sie zu Unrecht mangels Eignung ausschließen; der Umstand, dass die Antragstellerin ihrem Angebot versehentlich eigene Vertragsbedingungen für einen Wartungsvertrag beigefügt habe, sei ebenfalls unschädlich.

Nach der Akteneinsicht führt die Antragstellerin ergänzend aus, es sei zweifelhaft, ob die Vergabeakte vollständig sei. Außerdem erfülle der Vergabevermerk nicht die Anforderungen des § 8 VgV und in der Vergabeakte würde das streitgegenständliche Verfahren mit unterschiedlichen Nummern bezeichnet.

Die Antragstellerin beantragt über ihre Verfahrensbevollmächtigten:

1. Ein Nachprüfungsverfahren gemäß § 160 Abs. 1 GWB wegen Verstoßes gegen Vergabevorschriften bei der Ausschreibung der Antragsgegnerin zur Vergabe des Auftrags Lieferung und Wartung eines PET-CT […] wird eingeleitet.

2. Der Antragsgegnerin wird untersagt, das im Antrag zu 1. genannte Vergabeverfahren durch Zuschlagserteilung auf das Angebot der Beigeladenen abzuschließen.

3. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, das Vergabeverfahren bei fortbestehender Beschaffungsabsicht unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer in den Stand vor der Angebotswertung zurückzuversetzen, das Angebot der Beigeladenen zur Lieferung eines analogen PET-CT von der Wertung auszuschließen und den Zuschlag auf das Angebot der Antragstellerin zu erteilen. Hilfsweise: Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, das Vergabeverfahren bei fortbestehender Beschaffungsabsicht unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer in den Stand vor Änderung des Leistungsverzeichnisses zurückzuversetzen.

4. Der Antragstellerin wird Akteneinsicht gewährt.

5. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Aufwendungen der Antragstellerin.

6. Die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin wird für notwendig erklärt.

b) Die Antragsgegnerin beantragt über ihre Verfahrensbevollmächtigten,

1. die Anträge der Antragstellerin zurückzuweisen,

2. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

Nach dem am […]. November 2025 gestellten Hilfsantrag der Antragstellerin zu 3) beantragt die Antragsgegnerin ergänzend:

3. Der hilfsweise gestellte Antrag der Antragstellerin wird zurückgewiesen.

4. Die Antragstellerin trägt die Kosten des gesamten Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Aufwendungen der Antragsgegnerin.

5. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin wird für das gesamte Verfahren für notwendig erklärt.

Die Antragsgegnerin meint, die Antragstellerin habe mit […] die falsche Antragsgegnerin benannt. Ausweislich der Vergabeunterlagen und der EU-Bekanntmachung sei die […] der Auftraggeber, die […] führe das Vergabeverfahren lediglich als Vergabe- und Kontaktstelle für diese aus

Außerdem sei die Antragstellerin nicht antragsbefugt. Da ihr Angebot mangels Eignung und wegen der Einreichung eigener Vertragsbedingungen auszuschließen sei, fehle es ihr an einer realen Zuschlagschance. Der Nachprüfungsantrag sei ebenfalls unzulässig, weil die Rüge der Antragstellerin nicht rechtzeitig erfolgt sei. Da spätestens mit der Veröffentlichung der zweiten Version des Leistungsverzeichnisses für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter erkennbar gewesen sei, dass sowohl analoge als auch digitale Systeme angeboten werden konnten, hätte die Antragstellerin die Zulassung analoger Geräte vor Ablauf der Angebotsfrist rügen müssen.

Darüber hinaus sei der Nachprüfungsantrag unbegründet. Die Antragsgegnerin dürfe ein analoges PET-CT bezuschlagen, weil sich aus den Vergabeunterlagen nicht ergebe, dass ein digitales Gerät angeboten werden musste. Die Antragsgegnerin, die bereits ein analoges PET-CT besitze, das jedoch ausgetauscht werden müsse, habe ihre Leistungsbeschreibung bewusst technologieneutral und wettbewerbsoffen gestaltet und sich nicht auf ein digitales PET-CT-Gerät beschränkt. Es sei zwar richtig, dass sie im Vorfeld formlos Angebote bezüglich digitaler Geräte eingeholt und Gespräche mit fachkundigen Unternehmen über die unterschiedlichen Technologien von PET CT-Geräten geführt habe. Hierbei habe es sich jedoch nicht um eine offizielle Markterkundung i.S.d. § 29 VgV gehandelt, die Antragsgegnerin habe sich vielmehr auch über digitale PET-CT informieren wollen, um den Auftragswert korrekt einschätzen zu können. Da sie bereits ein analoges PET-CT habe, habe sie nur noch Fachkenntnisse über digitale Geräte benötigt. Aus diesen Gesprächen lasse sich jedoch keine Bindungswirkung ableiten, dass die anschließende Ausschreibung nur digitale Geräte umfasse.

Entsprechend des technologieoffenen Beschaffungsbedarfs der Antragsgegnerin sei es den Bietern nach den Vergabeunterlagen und der EU-Bekanntmachung gestattet gewesen, sowohl digitale als auch analoge PET-CT-Geräte anzubieten. Die EU-Bekanntmachung und die Vergabeunterlagen seien diesbezüglich hinreichend klar und eindeutig genug formuliert. Unter Verweis auf eine Entscheidung des OLG Schleswig vertritt die Antragsgegnerin die Auffassung, dass ein Bieter vor der Bewertung der Vergabeunterlagen als “nicht eindeutig” zunächst “intensive Auslegungsbemühungen” unternehmen müsse. Eine Leistungsbeschreibung sei nach Auffassung des OLG Düsseldorf zudem auch dann eindeutig, wenn der Beschaffungsgegenstand nach einer ggf. “anspruchsvollen und zeitintensiven Auslegung” deutlich werde. Da bei der Auslegung auf den objektiven Empfängerhorizont des durchschnittlichen, branchenkundigen Bieters abzustellen sei, sei bei den hier hochspezialisierten Bietern für nuklearmedizinische Bildgebungssyteme deren fundiertes technisches Fachwissen zugrunde zu legen. Das Vergaberecht müsse branchenkundigen Bietern eine gewisse Auslegungskompetenz zutrauen. Das Angebot der Beigeladenen, die ein analoges PET-CT angeboten habe, zeige eindeutig, dass die Vergabeunterlagen aus Sicht eines objektiven Bieters technologieoffen verstanden wurden. Dass die Antragstellerin dies möglicherweise nicht erkannt habe, beruhe auf deren subjektiver Einschätzung. Aus demselben Grund komme es nicht darauf an, ob die Antragstellerin als einzelner Bieter aufgrund etwaiger formloser Gespräche im Vorfeld den Eindruck gehabt habe, dass ein digitales Gerät beschafft werden solle.

Zur Auslegung der Vergabeunterlagen im Einzelnen wiederholt die Antragsgegnerin ihren Vortrag aus der Nichtabhilfemitteilung vom […]. Oktober 2025 und ergänzt Folgendes:

Auch wenn die Größe eines axialen FOV “nicht zwingend” einem analogen oder digitalen PET-CT zuzuordnen sei, lasse sich “typisierend” festhalten, dass digitale Geräte in der Regel größere axiale FOV aufwiesen als analoge Geräte. Nachdem im ursprünglichen Leistungsverzeichnis LSO/LYSO-Kristalle gefordert gewesen seien, sei die Bewertung in der finalen Fassung des Leistungsverzeichnisses dahingehend geändert worden, dass es für BGO-Kristalle 5 Punkte gebe. BGO sei ein Kristallmaterial, das in analogen PET-CT-Systemen mit PMT-Technologie verwendet werde. Moderne PET-CT-Systeme setzten hingegen “überwiegend” auf Lutetium-basierte Szintillatoren (LSO/LYSO) in Kombination mit digitaler SiPM-Technologe. Zur weiteren Erläuterung führt die Antragsgegnerin aus, dass sich digitale und analoge PET-CT-Systeme primär in der Detektortechnologie unterschieden. Digitale Systeme verwendeten “typischerweise” Silicon Photomultiplier (SiPM), analoge Systeme nutzten herkömmliche Photomulitplier Tubes (PMT).

Wie die Beigeladene zutreffend darlege, sei eine strikte Trennung zwischen sog. analogen und digitalen PET-CT technisch schwierig. Bei allen auf dem Markt befindlichen PET-CT-Geräten erfolge die Signalverarbeitung, die Koinzidenzdetektion und Bildrekonstruktion vollständig digital. Die Bezeichnung “digital PET” sei daher wenig aufschlussreich und lasse keinen Rückschluss darauf zu, dass nur bestimmte Systeme digitale Technologie nutzten.

Die Behauptung der Antragstellerin, die Beigeladene habe nach Ablauf der Angebotsfrist ein weiteres Angebot über ein digitales PET-CT abgegeben, sei unzutreffend. Die Beigeladene habe fristgerecht ein Angebot abgegeben, das Gegenstand der Zuschlagsentscheidung sei; ein zweites Angebot habe die Beigeladene nicht eingereicht.

Des Weiteren führt die Antragsgegnerin näher dazu aus, dass die Antragstellerin nicht geeignet sei, weil die von ihr vorgelegten Referenzen nicht die Mindestanforderungen erfüllten. Ferner trägt die Antragsgegnerin dazu vor, warum das Angebot der Antragstellerin gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV ausgeschlossen werden müsse, weil diese eigene Vertragsbedingungen eingereicht habe. Außerdem legt die Antragsgegnerin dar, dass die Überarbeitung der Vergabeunterlagen nicht vergaberechtswidrig gewesen sei.

Zum rechtlichen Hinweis der Vergabekammer, dass die Antragsgegnerin ihren Beschaffungsbedarf eindeutiger formulieren und die Bieter die Gelegenheit erhalten müssten, neue Angebote abzugeben, trägt die Antragsgegnerin vor, dass die Antragstellerin gar nicht in Betracht ziehen würde, statt des digitalen ein analoges Gerät anzubieten. Denn die Antragstellerin vertreibe lediglich digitale PET-CT-Geräte. Es sei daher nicht ersichtlich, dass die Antragstellerin bei eindeutigerer Formulierung der Vergabeunterlagen ein analoges Gerät, das den Mindestanforderungen entspreche, angeboten hätte oder dies im Fall einer Rückversetzung des Vergabeverfahrens könne.

c) Mit Beschluss vom […]. Oktober 2025 wurde die Beigeladene zum Verfahren hinzugezogen.

Diese beantragt über ihre Verfahrensbevollmächtigten,

1. den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen;

2. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen aufzuerlegen und

3. der Beigeladenen gemäß § 165 GWB Einsicht in die Vergabeakten zu gewähren.

Die Beigeladene meint, der Nachprüfungsantrag sei bereits unzulässig, weil die Antragstellerin die geforderten Referenzen und auch die übrigen Angaben und Nachweise für ihre Eignung nicht vorgelegt habe. Zudem sei das Angebot der Antragstellerin auszuschließen, weil sie eigene Vertragsbedingungen beigefügt habe. Die Antragstellerin verfüge ferner über kein System mit einem PMT-Detektor, das sie hätte anbieten können.

Zudem sei der Nachprüfungsantrag unbegründet, weil das Angebot der Beigeladenen den Anforderungen der Vergabeunterlagen entspreche. Entscheidend sei, was ein fachkundiger, sorgfältiger Bieter den Vergabeunterlagen entnehmen musste. Die Vergabeunterlagen hätten an keiner Stelle eine Definition enthalten, was ein “digitales” PET-CT-Gerät konkret bedeuten solle. Der Begriff “digital” sei in der PET-Branche mehrdeutig und werde in der Praxis unterschiedlich verwendet. Bei allen auf dem Markt befindlichen PET-CT-Geräten handele es sich letztlich um digitale Geräte, d.h. die Signalverarbeitung erfolge digital. Wenn man überhaupt eine Unterscheidung zwischen analogen und digitalen Systemen bei PET-CT vornehmen würde, würde diese beim Detektortyp ansetzen. Technisch ließen sich “mindestens drei” unterscheidbare Detektorklassen beschreiben: klassische PMT-Systeme (“analog“), SiPM-Systeme mit analoger Signalsummierung (“analoges SiPM“) und SiPM-Systeme mit echter digitaler Zählauslese (DPC), wobei Hersteller und Studien die beiden SiPM-Varianten häufig pauschal als “digital” bezeichneten. Ohne eindeutige Definition in den Vergabeunterlagen sei für einen verständigen Bieter damit offen, ob “digital” nur DPC-Systeme meine oder auch SiPM-Systeme mit analoger Summierung. Erst recht ergebe sich aus den Vergabeunterlagen nicht, ob PMT-Geräte ausgeschlossen sein sollten. Sowohl eine einfache Google-Abfrage also auch eine Chat-GPT-Abfrage kämen zum selben eindeutigen Ergebnis, dass in PET-CT-Geräten neben den Photomultiplier-Röhren (PMTs) und Silizium-Photovervielfachern (SiPMs) keine weiteren Detektortypen für die Lichtdetektion zum Einsatz kämen. Die nicht als Muss-, sondern als Bewertungskriterium ausgestaltete Frage der Antragsgegnerin, ob das angebotene PET/CT ein SiPM-basiertes Detektorprinzip biete, könne daher von einem Sachkundigen nur so verstanden werden, dass bei Nichtanbieten eines “digitalen” (also SiPM-detektorbasierten) Systems ausschließlich ein “analoges“, d.h. PMT-Detektor-basiertes System angeboten werden könne.

Schließlich trägt die Beigeladene vor, dass sie anders als die Antragstellerin meine im streitgegenständlichen Vergabeverfahren nur ein einziges Angebot (und zwar für ein analoges Gerät) abgegeben habe.

Die Vergabekammer hat der Antragstellerin und der Beigeladenen Einsicht in die Vergabeakten gewährt, soweit keine geheimhaltungsbedürftigen Aktenbestandteile betroffen waren.

Nachdem alle Verfahrensbeteiligten auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet haben, ergeht die Entscheidung gemäß § 166 Abs. 1 S. 3, 1. Alt. GWB nach Lage der Akten.

Durch Verfügung der Vorsitzenden vom […]. Oktober 2025 und […]. Dezember 2025 wurde die Entscheidungsfrist zuletzt bis zum 19. Dezember 2025 einschließlich verlängert.

Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakten der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegt wurden, wird ergänzend Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig (dazu unter 1.), aber nur teilweise begründet (dazu unter 2.).

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

a) Der Nachprüfungsantrag ist nicht mangels passiver Prozessführungsbefugnis unzulässig. Dieser Antrag ist zwar – fälschlicherweise – gegen […] gerichtet, wie sich u.a. aus […] des Vertrags und […] des […] Vergabeunterlagen ergibt, ist Auftraggeber jedoch die […]. So eine unzutreffende Angabe ist jedoch unschädlich, wenn sich aus dem Nachprüfungsantrag und seinen Anlagen eindeutig ergibt, gegen welches Vergabeverfahren und gegen welchen Auftraggeber sich der Antrag tatsächlich richtet. Dies ist hier aufgrund der Angaben der Antragstellerin im Nachprüfungsantrag selbst und der diesem Antrag beigefügten Vergabeunterlagen des streitgegenständlichen Auftrags der Fall. Das Rubrum des Nachprüfungsantrags war daher von der Vergabekammer von Amts wegen zu berichtigen (vgl. hierzu nur OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27. Februar 2023, VII-Verg 19/22 m.w.N.).

b) Die Antragstellerin ist antragsbefugt i.S.d. § 160 Abs. 2 GWB. Sie hat durch die Einreichung ihres Angebots ein Interesse am Auftrag bekundet und sich auf Verstöße gegen bieterschützende Vorschriften berufen, die sofern sie vorliegen, dem Nachprüfungsantrag zum Erfolg verhelfen. Außerdem droht der Antragstellerin durch den Verlust des Auftrags, der der Beigeladenen erteilt werden soll, ein Schaden.

Dass sie mangels Eignung oder wegen Vorlage eigener Vertragsbedingungen möglicherweise auszuschließen ist, steht der Antragsbefugnis der Antragstellerin nicht entgegen. Denn für die Bejahung der Antragsbefugnis eines Antragstellers reicht es nach § 160 Abs. 2 GWB aus, dass dieser eine Verletzung von Vergabevorschriften “behauptet” und schlüssig darlegt, dass er nicht ausgeschlossen werden dürfe. Dies ist hier geschehen. Ob die Antragstellerin tatsächlich hätte ausgeschlossen werden müssen, ist in der Begründetheit eines Nachprüfungsantrags zu entscheiden (vgl. nur Dicks/Schnabel in: Ziekow/Völlink “Vergaberecht” zu § 160 GWB, 5. Aufl., Rz. 30, 32 m.w.N.). Darüber hinaus trägt die Antragstellerin hier u.a. vor, dass die Bieter die Vergabeunterlagen unterschiedlich verstanden hätten. Wenn dies zutrifft, darf das eingeleitete Vergabeverfahren nicht ohne Weiteres durch Zuschlag beendet werden. Zur Bedarfsdeckung käme vielmehr eine Neuausschreibung in Betracht, an der sich die Antragstellerin beteiligen könnte. Dass im Voraus nicht abzusehen ist, ob die darin liegende Chance eine realistische Aussicht darstellt, den Auftrag zu erhalten, ist unerheblich, weil sich eine solche Chance keinesfalls zwangsläufig für den betreffenden Bieter auftun muss (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 1. Dezember 2021, VII-Verg 55/20 m.w.N.). Ob die Antragstellerin überhaupt analoge PET-CT-Geräte anbieten würde (was die Antragsgegnerin und die Beigeladene verneinen), ist daher für die Zulässigkeit ihres Nachprüfungsantrags irrelevant.

c) Die Antragstellerin hat die geltend gemachten Vergaberechtsverstöße nicht zu spät gerügt. Denn die Antragstellerin wendet sich mit ihrem Antrag nicht gegen die Vergabeunterlagen, die nach Auffassung der Antragsgegnerin und der Beigeladenen so zu verstehen sein sollen, dass ein Bieter sowohl ein analoges als auch ein digitales PET-CT-Gerät anbieten konnte. Die Antragstellerin hat die Ausschreibungsbedingungen vielmehr so verstanden, dass ausschließlich digitale Geräte beschafft werden sollten. Der Vergaberechtsverstoß liegt für sie mithin in der Zuschlagserteilung auf ein analoges PET-CT: Dass die Antragsgegnerin dies beabsichtigt und den Zuschlag auf das analoge PET-CT der Beigeladenen erteilen will, hat die Antragstellerin erst aus der Vorabinformation vom […]. September 2025 erfahren und diesen Umstand innerhalb von zehn Kalendertagen (nämlich am […]. Oktober 2025) rechtzeitig gerügt (§ 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB).

Im Übrigen bestehen gegen die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags keine Bedenken.

2. Der Nachprüfungsantrag ist teilweise begründet. Die Antragsgegnerin hat zwar den Auftragsgegenstand nicht eindeutig beschrieben (dazu unter a)). Anders als von der Antragstellerin in der Hauptsache beantragt, führt dies jedoch nicht dazu, dass die Beigeladene auszuschließen und der Zuschlag auf das (einzige weitere) Angebot der Antragstellerin zu erteilen ist. Die Antragstellerin hat vielmehr nur einen Anspruch darauf, dass auf der Grundlage der widersprüchlichen Vergabeunterlagen auf gar kein Angebot der Zuschlag erteilt werden darf. Im Übrigen ist der Nachprüfungsantrag daher zurückzuweisen (dazu unter b)).

Der Nachprüfungsantrag ist allerdings nicht bereits deshalb erfolgreich, weil nach Auffassung der Antragstellerin das einzige weitere Angebot (das der Beigeladenen) aus einem ganz anderen Grund ausgeschlossen werden müsste. Die Vermutung der Antragstellerin, die Beigeladene habe nach Ablauf der Angebotsfrist ihr Angebot überarbeitet, trifft ausweislich der Vergabeakte nicht zu. Die Beigeladene hat ein einziges Angebot eingereicht, das innerhalb der Angebotsfrist eingegangen ist und von der Antragsgegnerin so wie abgegeben auch bewertet worden ist.

a) Die Antragsgegnerin hat den Auftragsgegenstand nicht so eindeutig beschrieben, dass alle Bieter ihn gleichermaßen verstehen konnten (§ 121 Abs. 1 GWB, § 31 VgV).

Die Verfahrensbeteiligten haben den Auftragsgegenstand unterschiedlich verstanden. Während die Antragstellerin davon ausgeht, die Antragsgegnerin wolle ausschließlich digitale PET-CT-Geräte beschaffen, verstehen die Antragsgegnerin und die Beigeladene die Vergabeunterlagen so, dass sowohl digitale als auch analoge Geräte angeboten werden durften.

Vergabeunterlagen sind aus der Sicht eines objektiven, branchenkundigen und mit der ausgeschriebenen Leistung vertrauten Unternehmens auszulegen (§§ 133, 157 BGB analog). Der Auffassung des Auftraggebers und der Bieter selbst kommt daher grundsätzlich lediglich indizielle Bedeutung zu (vgl. nur OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27. April 2022, VII-Verg 25/21 m.z.N.). Unter diesen Prämissen spiegeln im vorliegenden Fall die unterschiedlichen Auffassungen der Verfahrensbeteiligten objektiv betrachtet die Vergabeunterlagen insoweit zutreffend wider, als dass die Angaben der Antragsgegnerin zum Gegenstand des ausgeschriebenen Auftrags beide Auslegungsvarianten zulassen, also widersprüchlich sind:

Einerseits ergibt sich aus […] des Vertrags, dass ein “digital PET-CT” beschafft werden “soll” und sich die Inhalte der Leistungspflichten “nach Maßgabe dieser Vereinbarung”, also aus dem Vertrag selbst, ergeben. Da die Formulierung “soll” (im Gegensatz zu einer “Kann-Regelung“) in einem (vertrags-) rechtlichen Kontext regelmäßig als zwar nicht absolut zwingende, aber verbindliche Vorgabe zu verstehen ist, von der nur in zu begründenden Ausnahmefällen abgewichen werden darf, ist der streitgegenständliche Vertrag mithin so zu verstehen, dass die Antragsgegnerin die Lieferung eines digitalen PET-CT-Geräts ausgeschrieben hat. Die Antragsgegnerin meint, bei diesem Vertrag handele es sich nur um einen Entwurf. Dies bedeutet jedoch nicht, dass dem streitgegenständlichen Vertrag bei der konkreten Bestimmung des Beschaffungsgegenstands eine lediglich untergeordnete Bedeutung zukäme. Denn bei einem offenen Verfahren wie hier kommt der Vertrag mit der Zuschlagserteilung auf das wirtschaftlichste Angebot so wie ausgeschrieben zustande.

Andererseits jedoch ergibt sich aus […] der EU-Bekanntmachung und […] des “[…]”, dass ein “PET-CT” beschafft werden soll. Da hier jeglicher Zusatz (digital bzw. analog) fehlt, kann der Auftragsgegenstand danach – isoliert und objektiv betrachtet – sowohl ein digitales als auch ein analoges PET-CT umfassen.

Eine Gesamtschau mit den übrigen Vergabeunterlagen führt ebenfalls nicht zu einem eindeutigen Ergebnis, was für ein Gerät die Antragsgegnerin beschaffen will. So kann der Einsatzzweck der zu beschaffenden Geräte in […] der EU-Bekanntmachung, […] des Vertrags und […] unstreitig sowohl von einem digitalen als auch von einem analogen PET-CT erfüllt werden. Rückschlüsse darauf, dass nur digitale oder ebenfalls analoge Geräte angeboten werden konnten, lassen sich aus dieser Angabe daher nicht ziehen. Dasselbe gilt für das Leistungsverzeichnis, auf das für die “Anforderungen an die Geräte” in […] des Vertrags verwiesen wird. Denn wie die Antragsgegnerin selbst dargelegt hat, können die dort genannten Anforderungen sowohl von einem analogen als auch von einem digitalen PET-CT erfüllt werden oder sind jedenfalls keine “Muss-Kriterien”, so dass auch ein analoges PET-CT zwar weniger Wertungspunkte erhält als ein digitales PET-CT, aber nicht ausgeschlossen werden muss. Dies gilt insbesondere für das Wertungskriterium “SiPM-basiertes Detektorprinzip”. Diese Technologie ist nach Auffassung der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zwar “typisch” (so die Antragsgegnerin) für digitale PET-CT. Wie die Antragstellerin ausgeführt hat, gibt es jedoch auch digitale PET-CT, die zwar nicht die SiPM-Technologie verwenden, ohne stattdessen jedoch über ein PMT-System zu verfügen (und deshalb ein “analoges” PET-CT zu sein, wie die Antragsgegnerin und die Beigeladene meinen).

Auch wenn der Hinweis der Antragsgegnerin zutrifft, dass bei der Auslegung von Vergabeunterlagen auf einen fachkundigen Bieter abzustellen ist, ist hier mithin kein eindeutiges Auslegungsergebnis feststellbar. Den Vergabeunterlagen kann mit der gebotenen Eindeutigkeit weder entnommen werden, dass nur digitale, noch, dass sowohl digitale als auch analoge Geräte angeboten werden konnten.

Hinzu kommt, dass die Antragsgegnerin und die Beigeladene zuletzt die Auffassung vertreten haben, dass es technisch generell schwierig sei, zwischen analogen und digitalen PET-CT-Geräten zu unterscheiden. Dabei ist hier auch die Antragsgegnerin als fachkundiger Verfahrensteilnehmer im o.g. Sinne anzusehen, da diese für […] verantwortlich ist und dort nach eigenem Bekunden bereits seit mehreren Jahren mit einem analogen PET-CT-Gerät gearbeitet hat. Dennoch haben alle Verfahrensbeteiligten im Vergabe- und im Nachprüfungsverfahren dem analogen bzw. digitalen Beschaffungsgegenstand ein bestimmtes Verständnis zugrunde gelegt und dementsprechend zwischen einem “digitalen” Gerät einerseits und einem “analogen” Gerät andererseits unterschieden. Dabei wurden regelmäßig Formulierungen wie “typisch” oder “charakteristisch” oder “nicht zwingend” verwendet, ohne dass sich irgendein Beteiligter ausdrücklich und objektiv belegt darauf berufen hat, dass bestimmte Eigenschaften ausschließlich auf das eine oder andere System schließen lassen und eine andere Technologie dementsprechend ausschließen. Dies bestätigt die hier vertretene Auffassung, dass den Vergabeunterlagen aus maßgeblicher objektiver Empfängersicht nicht hinreichend eindeutig entnommen werden kann, ob ausschließlich ein digitales PET-CT beschafft werden soll oder – so wie von der Antragsgegnerin nach eigenen Angaben beabsichtigt – ebenfalls analoge Geräte angeboten werden konnten (unabhängig davon, worauf man die Formulierung “digital” bzw. “analog” bezieht).

Vor diesem Hintergrund kann es im Ergebnis nicht der Antragstellerin angelastet werden, dass diese bisher davon ausgegangen ist, dass ausschließlich ein digitales Gerät ausgeschrieben worden sein soll. Vielmehr obliegt es dem öffentlichen Auftraggeber, seinen Bedarf einerseits zwar frei zu bestimmen, diesen dann aber auch für alle Bieter gleichermaßen so verständlich und eindeutig zu formulieren, dass in einem transparenten Vergabeverfahren vergleichbare Angebote zu erwarten sind (§ 97 Abs. 1 GWB). Der Verweis der Antragsgegnerin auf “intensive” und “anspruchsvolle” Bemühungen, die ein Bieter bei der Auslegung der Vergabeunterlagen anzustellen haben soll, verschiebt daher zu Unrecht das Rechte- und Pflichtenverhältnis zwischen öffentlichem Auftraggeber einerseits und den Bietern andererseits. Abgesehen davon bleiben die Angaben zum Beschaffungsgegenstand hier auch bei vertiefter Auslegung widersprüchlich und führen zu keinem eindeutigen Ergebnis (s.o.). Dass es dem öffentlichen Auftraggeber (und nicht den Bietern und deren Auslegungsfähigkeiten) obliegt, den Auftragsgegenstand eindeutig zu formulieren, wird außerdem durch § 121 Abs. 1 GWB, § 31 VgV bestätigt. Unklarheiten in der Beschreibung des Leitungsgegenstands, wie sie hier die Antragsgegnerin durch die Verwendung der Formulierung “beschafft werden soll ein digital PET-CT” verursacht hat, sind daher nicht einem Bieter, sondern dem Auftraggeber anzulasten (vgl. BGH, Urteil vom 3. April 2012, X ZR 130/10; OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 8. Februar 2023, VII-Verg 17/22, und vom 8. Juni 2022, VII-Verg 19/22). Würde man dies anders sehen, würde der Auftraggeber zudem die Folgen seiner eigenen Fehler den Bietern aufbürden. Da die Antragsgegnerin diejenige ist, die den Begriff “digitales PET-CT” (noch dazu im Vertragsformular) in das Vergabeverfahren eingeführt hat, muss diese selbst die Konsequenzen der dadurch auf der Bieterseite entstandenen Unsicherheiten und Unklarheiten tragen.

b) Da die Antragsgegnerin nicht eindeutig vorgegeben hat, dass ausschließlich digitale PET-CT-Geräte angeboten werden dürfen, darf das Angebot der Beigeladenen nicht gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV ausgeschlossen werden (vgl. BGH, Urteil vom 3. April 2012, X ZR 130/10; OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 8. Februar 2023, VII-Verg 17/22, und vom 26. Januar 2022, VII-Verg 23/21 m.w.N.). Aus Gründen der Gleichbehandlung und Transparenz darf jedoch auf der Grundlage von widersprüchlichen Vergabeunterlagen auf keines der Angebote ein Zuschlag erteilt werden. Denn da die Angebote nicht unter den gleichen Annahmen zum Auftragsgegenstand erstellt wurden, sind keine vergleichbaren Angebote eingegangen, unter denen das wirtschaftlichste ermittelt werden kann (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 8. Juni 2022, VII-Verg 19/22, und vom 26. Januar 2022, VII-Verg 23/21).

Dies gilt auch zugunsten der Antragstellerin, obwohl die Antragsgegnerin vorgetragen hat, die Antragstellerin würde ausschließlich digitale PET-CT-Geräte vertreiben und hätte sich an einem “technikoffenen” Vergabeverfahren, in dem also hinreichend deutlich gewesen wäre, dass sowohl analoge als auch digitale Geräte angeboten werden können, mangels Zuschlagschance ihrer regelmäßig teureren digitalen Geräte gar nicht beteiligt. Ein Nachprüfungsantrag ist jedoch nur dann unbegründet, wenn auszuschließen ist, dass die Auftragschancen der Antragstellerin durch den Verstoß gegen Vergabevorschriften beeinträchtigt worden sind (vgl. nur OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 15. Mai 2024, VII-Verg 17/23, und vom 17. Januar 2018, VII-Verg 39/17, jeweils m.w.N.). Vorliegend ist – wie oben aufgezeigt – im Zusammenhang mit den zu beschaffenden PET-CT-Geräten allein schon der Begriff “analog” streitig. Bereits aus diesem Grund kann mithin keine valide Aussage darüber getroffen werden, ob die Antragstellerin dasselbe Angebot bei eindeutiger Beschreibung des Beschaffungsgegenstands abgegeben hätte. Ebenso erscheint es nicht mit der erforderlichen Sicherheit von vorherein ausgeschlossen, dass die Antragstellerin sich ggf. nicht mit einem PET-CT-Gerät eines anderen Herstellers an diesem Vergabeverfahren beteiligt hätte. Fest steht demgegenüber, dass sich die Antragstellerin mit einem Angebot an einem Vergabeverfahren beteiligt hat, das wegen der unklaren Formulierungen der Antragsgegnerin vergabefehlerhaft war.

3. Da der Beschaffungsgegenstand entgegen § 121 Abs. 1 GWB, § 31 VgV nicht eindeutig formuliert war, ist anzuordnen, dass auf keines der Angebote ein Zuschlag erteilt werden darf. Sofern der Beschaffungsbedarf der Antragsgegnerin fortbesteht, ist das Vergabeverfahren zurückversetzen, der Beschaffungsbedarf muss in den Vergabeunterlagen eindeutig formuliert (und ggf. definiert) werden und die Bieter müssen Gelegenheit erhalten, auf dieser Grundlage neue Angebote abzugeben.

Zwar kann sich die Antragstellerin nicht auf etwaige Rechte anderer Unternehmen berufen, die sich wegen der Angaben zum Beschaffungsgegenstand möglicherweise nicht am streitgegenständlichen Vergabeverfahren beteiligt haben – Nachprüfungsverfahren schützen lediglich die subjektiven Rechte des jeweiligen Antragstellers (§ 168 Abs. 1 S. 1 GWB). Wie bereits oben festgestellt, kann jedoch nicht ausgeschlossen werden, dass der Verstoß der Antragsgegnerin gegen den Transparenzgrundsatz nicht die eigenen Auftragschancen der Antragstellerin beeinträchtigt hat. Dies gilt erst recht im Falle einer Neuausschreibung der Antragsgegnerin. Es ist weder sicher, wie die Antragsgegnerin ihren Beschaffungsbedarf bei einer Neuausschreibung formulieren wird, noch welche Zuschlagschancen die Antragstellerin im Falle dieser Neuausschreibung mit ihrem etwaigen künftigen Angebot hätte.

Da auf der Grundlage der streitgegenständlichen Vergabeunterlagen kein Zuschlag erteilt werden darf, braucht nicht entschieden zu werden, ob das derzeitige Angebot der Antragstellerin (mangels angeblich unzureichender Eignungsnachweise oder aus anderen Gründen) auszuschließen wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 26. September 2006, X ZB 14/06). Aus denselben Gründen kommt es für die Entscheidung der Vergabekammer nicht darauf an, ob das bisherige Vergabeverfahren ordnungsgemäß dokumentiert wurde. Entscheidungsunerheblich ist daher auch, dass die Antragsgegnerin das laufende Vergabeverfahren überarbeitet hat. Da ein öffentlicher Aufraggeber wegen der ihm zuzuerkennenden Vertragsfreiheit seine Ausschreibungsbedingungen in jeder Lage des Vergabeverfahrens überarbeiten darf, wenn er das Gebot der Gleichbehandlung der Bieter und die sich daraus ergebende Verpflichtung zur Transparenz beachtet (vgl. nur OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 10. Mai 2023, VII-Verg 45/22, und vom 15. Juli 2015, VII-Verg 11/15 m.w.N.), wäre jedoch auch der Hilfsantrag der Antragstellerin nicht positiv zu bescheiden gewesen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 Abs. 1, Abs. 3 S. 1, 5, Abs. 4 S. 1, 2, 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2, Abs. 3 S. 2 VwVfG und folgt dem Maß des Obsiegens und Unterliegens der Verfahrensbeteiligten. Mit ihrem Nachprüfungsantrag hat die Antragstellerin das Ziel verfolgt, dass das Angebot der Beigeladenen ausgeschlossen und ihr eigenes Angebot bezuschlagt wird. Da die Antragstellerin dieses Verfahrensziel nicht erreicht hat, sondern der Ausgang des Vergabewettbewerbs zwischen ihr und der Beigeladenen weiterhin offen ist, haben sich die Bieterchancen der Antragstellerin zwar gegenüber der ursprünglichen Wertungsentscheidung der Antragsgegnerin verbessert, jedoch nicht in dem Maße wie von ihr begehrt. Dies ist mit einer Unterliegensquote von 50 % zu bewerten (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 5. März 2012, VII-Verg 65/11, vom 25. Juni 2008, VII-Verg 22/08, und vom 16. November 2005, VII-Verg 59/05).

Hinsichtlich der anderen Hälfte der Verfahrenskosten entspricht es der Billigkeit, die Beigeladene an der Kostentragung zu beteiligen, da sich diese aktiv durch die Stellung von Anträgen und durch substantiierten Vortrag dazu, dass ihr eigenes Angebot nicht auszuschließen, wohl aber das Angebot der Antragstellerin auszuschließen ist, am Nachprüfungsverfahren beteiligt und damit ein Kostenrisiko auf sich genommen hat (vgl. nur OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 23. Juni 2014, VII-Verg 41/13, und vom 10. Mai 2012, VII-Verg 5/12). Die Beigeladene und die Antragsgegnerin haften, soweit sie unterliegen, als Gesamtschuldner (§ 182 Abs. 3 S. 2 GWB).

Eine Erstattung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung bzw. -verteidigung notwendigen Aufwendungen der Verfahrensbeteiligten, die hier alle anwaltlich vertreten waren, findet bei einer solchen Kostenverteilung nicht statt. Die Aufwendungen der Verfahrensbeteiligten werden vielmehr gegeneinander aufgehoben (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 5. März 2012, VII-Verg 65/11, vom 25. Juni 2008, VII-Verg 22/08 und vom 16. November 2005, VII-Verg 59/05 m.w.N.), jeder Verfahrensbeteiligte trägt seine Aufwendungen mithin selbst.

IV.