1. Einer exakten Abgabemenge bedarf es nicht. Der öffentliche Auftraggeber muss aber die maximalen Abnahmemengen bekannt geben (EuGH, IBR 2021, 424).
2. Die Tatsache, dass der Bieter kein Angebot abgegeben hat, steht dem für die Antragsbefugnis erforderlichen Interesse am Auftrag nicht entgegen, wenn er geltend macht, dass aufgrund unsicherer Kalkulationsgrundlagen eine Angebotsabgabe nicht möglich gewesen sei. Allerdings ist das Interesse am Auftrag zu plausibilisieren, wenn hieran ernstliche Zweifel bestehen.
VK Bund, Beschluss vom 30.12.2024 – VK 2-99/24

Gründe:

I.

1. Die Antragsgegnerinnen (Ag) sind gesetzliche Krankenkassen. Mit gemeinschaftsweiter Bekanntmachung vom […] schrieben sie den beabsichtigten Abschluss von Rahmenverträgen zur Belieferung der radiologisch tätigen Vertragsärzte im KV-Bezirk […] mit Röntgenkontrastmitteln aus. Die Leistung ist in 2 Gebietslose aufgeteilt […], darüber hinaus werden mehrere Wirkstoffe übergreifend in jeweils zwei Fachlosen (Fachlos C und K) zusammengefasst. Streitgegenständlich ist Gebietslos 2, […].

Teil der Vergabeunterlagen sind die Bewerbungsbedingungen. Im Abschnitt 1.2 der Bewerbungsbedingungen werden die Rahmenbedingungen für Gebietslos 2 näher erläutert. Danach hat die […]die Bestellmöglichkeiten von Vertragsärzten in den jeweiligen Ländern mit Produkten des Sprechstundenbedarfs, zu denen die Röntgenkontrastmittel zählen, vertraglich mit der Kassenärztlichen Vereinigung […] vereinbart (Verordnung von Sprechstundenbedarf vom[…]). Die radiologisch tätigen Ärzte lösen den Bestellvorgang aus, indem sie Verordnungen für ihren Bedarf ausstellen und die Bestellung bei einem Hersteller oder Großhändler in eigener Verantwortung vornehmen. Die Lieferanten liefern die bestellten Kontrastmittel an den verordnenden Arzt und stellen die ausgelieferten Produkte direkt bei der federführenden Krankenkasse, der[…]. Sodann heißt es dort:

„Nach Abschnitt I Nr. 3 der SSB-Vereinbarung […] gilt für Sprechstundenbedarf das Wirtschaftlichkeitsgebot. Aufgrund der Rechtsprechung des BSG (Urteil vom 21. September 2023, Aktenzeichen B 3 KR 4/22 R) sind andere Produkte als die Vertragsprodukte im Gebietslos 2 (anders als im Gebietslos 1) nicht von der Versorgung oder der Vergütung durch die Krankenkassen ausgeschlossen (keine Exklusivität der abgeschlossenen Verträge). Die Entscheidung für ein konkretes Produkt ist allerdings stets unter Beachtung des Wirtschaftlichkeitsgebots zu treffen. Die Wirtschaftlichkeit ist dabei eine Frage des Einzelfalls. Der Sprechstundenbedarf soll generell nur in solchen Mengen verordnet werden, die für die einzelne Praxis am wirtschaftlichsten sind und in angemessenem Verhältnis zu der Zahl der Behandlungsfälle sowie dem abgerechneten Leistungsspektrum der Anspruchsberechtigten stehen.“

In den Besonderen Bewerbungsbedingungen wird unter 1.2 ergänzend ausgeführt:

„Der Vertragsarzt ist im KV-Bezirk […] entsprechend den Regelungen der geltenden SSBVereinbarung grundsätzlich verpflichtet, die Produkte des Zuschlagsempfängers der jeweiligen Fachlose zu verordnen/bestellen. In den Ländern […] besteht keine solche vertragliche Verpflichtung der Ärzte zur ausschließlichen oder bevorzugten Bestellung bei den Ausschreibungsgewinnern (keine Exklusivität der ausgeschriebenen Verträge). Die Ärzte sind jedoch generell zur Beachtung des Wirtschaftlichkeitsgebots verpflichtet und müssen insoweit sicherstellen, dass sie nur wirtschaftliche Kontrastmittel bestellen und im Einzelfall verwenden, sofern keine medizinischen Gründe im Einzelfall entgegenstehen. Die […] wird die Ärzte über die geschlossenen Verträge informieren…“

Jeder Bieter hat – je Gebietslos – für jedes Fachlos, auf das er bietet, einen produktunabhängigen einheitlichen Preis pro Millimeter inkl. Mehrwertsteuer anzubieten. Für unterschiedliche Konzentrationen von konkurrierenden Wirkstoffen ist zwecks Herstellung der Vergleichbarkeit der Angebote ein Korrekturfaktor bei Berechnung des Wertungspreises vorgesehen, der das alleinige Zuschlagskriterium darstellt. Die zu Lasten der Ag im Gebietslos jeweils abgegebenen Mengen pro Fachlos werden in den Vergabeunterlagen für den vergangenen Referenzzeitraum vom 1. Juli 2023 bis 30. Juni 2024 angegeben.

Zu den Auswirkungen der Rechtsprechung des BSG auf die vorliegende Ausschreibung gab es mehrere Bieterfragen, u.a. seitens der ASt die nachfolgend zitierte Frage vom 11. Oktober 2024, die durch die Ag als Rüge ausgelegt wurde:

„Bitte erläutern Sie, wie ein Bieter vor dem Hintergrund des Widerspruchs (angeblich) keine Exklusivität der Rahmenverträge, aber offenbar Lenkungswirkung beabsichtigt) in zumutbarer Weise seine Angebotspreise kaufmännisch vernünftig kalkulieren soll. Bitte erläutern Sie außerdem, wie ein Bieter das Risiko einer eventuellen Unwirksamkeit der ausgeschriebenen Rahmenverträge in Gebietslos 2, bedingt durch eine fehlende Rechtsgrundlage nach Maßgabe der BSG-Rechtsprechung, bei seiner Kalkulation in zumutbarer Weise angemessen berücksichtigen können soll.“

Am 21. Oktober 2024 antworteten die Ag hierauf u.a. mit Hinweis auf die bereits erfolgte Erörterung der zitierten BSG-Entscheidung in einem seitens der ASt angestrengten Rechtsstreit vor dem Sozialgericht[…]. Ferner kommunizierten die Ag in diesem Schreiben, dass die Bieterfragen der ASt vom 11. Oktober 2024 vorsorglich als Rüge gewertet würden. Auf die Frist des § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB haben die Ag ausdrücklich hingewiesen.

Die Frist für die Angebotsabgabe endete am 5. November 2024. Die Antragstellerin (ASt) gab kein Angebot ab.

2. Mit einem bei der Vergabekammer des Bundes am 5. November 2024 eingegangenen Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten stellte die ASt einen Nachprüfungsantrag, den die Vergabekammer den Ag noch am selben Tag übermittelte.

a) Die ASt trägt vor, trotz unterbliebener Angebotsabgabe antragsbefugt zu sein. Die Vergabeunterlagen machten es ihr unmöglich, ein kaufmännisch vernünftig kalkuliertes Angebot abzugeben. Dadurch sei ihr die Angebotsabgabe unzumutbar gewesen. Dass sie – wie von den Ag vorgetragen – in jüngerer Vergangenheit in Presseverlautbarungen zum Ausdruck gebracht habe, sich nicht an Ausschreibungen über Exklusivverträge beteiligen zu wollen, stehe ihrem Interesse an dem vorliegenden Auftrag nicht entgegen. Denn die ASt habe sich in der Vergangenheit mit ihren Einlassungen, sich nicht an Vergabeverfahren der gesetzlichen Krankenkassen zwecks Abschlusses von Rabattvereinbarungen zu beteiligen, ausschließlich auf Exklusivverträge bezogen, wohingegen ausweislich der Vergabeunterlagen im Gebietslos 2 gerade keine Exklusivität gegeben sein solle. An nicht exklusiven Verträgen habe die ASt durchaus ein Interesse.

Den sich aus § 160 Abs. 3 GWB ergebenden Rügeobliegenheiten habe sie genügt. Der Nachprüfungsantrag sei innerhalb von 15 Kalendertagen nach Eingang der Zurückweisung der Rüge durch die Ag eingelegt worden.

Der Nachprüfungsantrag sei auch begründet. Das Vergabeverfahren sei mit den auch im Vergabeverfahren anwendbaren Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) und dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (§ 97 Abs. 1 Satz 2 GWB) nicht vereinbar, denn die Preis- und Kalkulationsunsicherheiten gingen hier über das Maß hinaus, welches den Bietern üblicherweise zumutbar sei und mache der ASt damit eine kaufmännisch vernünftige Kalkulation unzumutbar. Dies ergebe sich daraus, dass im Gebietslos 2, wo die dort geltenden Sprechstundenvereinbarungen nur auf das allgemeine Wirtschaftlichkeitsgebot Bezug nähmen, nach der Entscheidung des BSG vom 23. September 2023 (B 3 KR 4/22 R) eine Exklusivität zugunsten des Zuschlagsdestinatärs zwar einerseits ausdrücklich ausgeschlossen worden sei. Die Ärzte seien über die sich aus dem Urteil ergebende fehlende Exklusivität zwar informiert worden, hätten aber – wie die Referenzzahlen zwischen 1. Juli 2023 bis 30. Juni 2024 zeigten – ihr Bestellverhalten nicht geändert, sondern weiterhin die Rabattvertragsprodukte bestellt. Die seitens der Ag den Ärzten gegenüber avisierten Wirtschaftlichkeitsüberprüfungen entfalteten damit möglicherweise eine faktische Lenkungswirkung, deren Umfang nicht vorab eingeschätzt werden könne. Abhängig davon liege dann aber ein faktisch exklusiver Vertrag vor, der wegen dieser faktischen Exklusivität nach dem Urteil des BSG vom 21. September 2023 einer Rechtsgrundlage bedürfe, die nicht vorhanden sei. Daher sei nicht auszuschließen, dass der streitgegenständliche Vertrag von vornherein unwirksam sei und ggf. rückabgewickelt werden müsse, was zu zusätzlichen Risiken in der Kalkulation führe.

Für die Bieter sei nicht erkennbar, wie die Ag von der Wirtschaftlichkeitsprüfung Gebrauch machen und in welchem Umfang sie hiermit eine Lenkungswirkung erreichen würden. Die Erfahrungen aus der Vergangenheit ließen den Schluss zu, dass die radiologisch tätigen Ärzte sich der Lenkungswirkung der Wirtschaftlichkeitsprüfung und – im Falle eines Verstoßes gegen diesen Grundsatz – dann drohenden Regressforderungen kaum entziehen könnten. So hätten die Ärzte auch nach der Entscheidung des BSG ihr Verordnungsverhalten nicht geändert.

Diese Unwägbarkeiten gingen über das bei Rahmenvereinbarungen übliche Maß hinaus.

Die ASt beantragt,

1.das Vergabeverfahren hinsichtlich Gebietslos 2 […] aufzuheben und den Ag aufzugeben, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer neu zu beschaffen,

2.hilfsweise: den Ag aufzugeben, das Vergabeverfahren auf den Zeitpunkt vor Veröffentlichung im EU-Amtsblatt zurückzuversetzen und unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen,

3.die Vergabeakten beizuziehen und der ASt Einsicht in die Vergabeakten zu gewähren,

4.den Ag die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Kosten der ASt aufzuerlegen,

5.die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der ASt für notwendig zu erklären.

b) Die Ag beantragen,

1.den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen,

2.der ASt die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten der Ag aufzuerlegen,

3.festzustellen, dass die Hinzuziehung anwaltlicher Verfahrensbevollmächtigter durch die Ag notwendig war.

Nach Ansicht der Ag ist der Nachprüfungsantrag mangels Interesses der ASt am Auftrag unzulässig. Die ASt habe kein Angebot abgegeben. Zu vermuten sei, dass die ASt eine Angebotsabgabe nicht einmal erwogen habe. So habe die ASt sei Jahren öffentlich verlautbart, an Ausschreibungen von Rabattverträgen nicht mehr teilnehmen zu wollen, sondern diese zu boykottieren. Die Ag verweisen hierzu auf Pressemitteilungen der ASt vom August 2023 und November 2022. Ein weiteres Indiz sei der Umstand, dass die ASt kein Angebot auf Gebietslos 1 abgegeben habe, obwohl sich dort die von der ASt im vorliegenden Nachprüfungsverfahren monierte Problematik der Unzumutbarkeit einer Kalkulation nicht stelle.

Dessen ungeachtet sei der Nachprüfungsantrag unbegründet. Ausschreibungsgegenstand sei der Abschluss einer Rahmenvereinbarung. Rahmenvereinbarungen wohnten typischerweise kalkulatorische Unsicherheiten inne, die vom Bieter zu tragen seien. Voraussetzung sei lediglich, dass der Auftraggeber das zu erwartende Auftragsvolumen so präzise wie ihm möglich angebe und den Bietern die ihm bekannten und für eine Kalkulation relevanten Informationen zur Verfügung stelle. Diesen Anforderungen seien die Ag hinreichend nachgekommen.

Die streitgegenständliche Ausschreibung zu Los 2 sei mit der Rechtsprechung des BSG vereinbar. Die Ausschreibung sehe ausdrücklich keine Exklusivität vor, so dass die Möglichkeit einer Belieferung mit Kontrastmitteln für den Sprechstundenbedarf durch Dritte nicht ausgeschlossen werde. Entgegen der Annahme der ASt habe das BSG dem Abschluss von Rahmenverträgen über Kontrastmittel keinen Riegel vorschieben wollen. Das BSG habe lediglich für die Vereinbarung einer sog. „harten“ Exklusivität das Vorhandensein einer normativen Grundlage gefordert.

Zutreffend sei auch nicht das Vorbringen der ASt, die von den Ag angekündigte Wirtschaftlichkeitsprüfung bei den Ärzten werde eine erhebliche Lenkungswirkung entfalten können. Festzustellen sei zunächst, dass das Wirtschaftlichkeitsgebot in § 12 SGB V und dem daran anknüpfenden § 73 Abs. 8 Satz 1 SGB V gesetzlich verankert sei. Daher verstehe es sich von selbst, dass Vertragsärzte verpflichtet seien, bei Verordnungen – vorbehaltlich therapeutischer Gründe – grundsätzlich die kostengünstigsten Kontrastmittel zu verordnen. Von der in den Vergabeunterlagen angekündigten Überprüfung der Wirtschaftlichkeit der Kontrastmittel-Verordnungen gehe keine faktische Lenkungswirkung aus, sondern es handele sich dabei um eine Rechtmäßigkeitskontrolle, die ex post durch die Krankenkassen vorgenommen werde.

3. Die Vergabekammer hat der ASt nach Anhörung der Ag Einsicht in die Vergabeakte gewährt, soweit Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse nicht betroffen waren. Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die elektronische Vergabeakte, soweit sie der Vergabekammer vorgelegen hat, sowie auf die Verfahrensakte der Vergabekammer wird verwiesen.

Die mündliche Verhandlung fand am 13. Dezember 2024 statt. Die Entscheidungsfrist wurde verlängert bis zum 15. Januar 2025 einschließlich.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig, aber unbegründet.

1. Das Nachprüfungsverfahren ist eröffnet, der Antrag ist zulässig.

a) Der Nachprüfungsantrag, der nach §§ 155, 106 Abs. 1 GWB nur für öffentliche Aufträge eröffnet ist, ist statthaft.

Zwar handelt es sich bei den streitgegenständlichen Rabattverträgen nicht selbst um öffentliche Aufträge, denn ein Austausch von Leistung und Gegenleistung findet auf Basis der Rabattverträge nicht statt. Die Legaldefinition des öffentlichen Auftrags, § 103 Abs. 1 GWB, ist mithin nicht erfüllt. Es werden aber Bedingungen, insbesondere der Preis, für nachfolgende Einzelabrufe festgelegt, so dass es sich um Rahmenvereinbarungen handelt. Diese unterliegen den vergaberechtlichen Vorgaben in gleicher Weise wie der öffentliche Auftrag selbst, § 103 Abs. 5 GWB. Die Rahmenverträge werden abgeschlossen zwischen den Ag als gesetzlichen Krankenkassen und damit als öffentlichen Auftraggebern (vgl. grundlegend EuGH, Urteil vom 11. Juni 2009, Rs. C-300/07) und dem pharmazeutischen Unternehmen als jeweiligem Wettbewerbsgewinner.

b) Die Vergabekammer des Bundes ist zuständig aufgrund der Zuordnungsregel des § 159 Abs. 1 Nr. 6 GWB.

c) Die ASt ist letztendlich antragsbefugt im Sinne des § 160 Abs. 2 GWB.

Die Tatsache, dass die ASt kein Angebot abgegeben hat, steht dem für die Antragsbefugnis erforderlichen Interesse am Auftrag zwar nicht grundsätzlich entgegen. Denn die ASt macht geltend, es sei gerade der Vergabefehler der unsicheren Kalkulationsgrundlagen, der ihr eine Angebotsabgabe unmöglich mache. In derartigen Fällen ist ein Auftragsinteressent nicht gehalten, ein Angebot abzugeben, nur um sein Auftragsinteresse nachzuweisen. Das Auftragsinteresse ist dann grundsätzlich nachgewiesen durch die Rüge und durch die Einreichung des Nachprüfungsantrags.

Allerdings ist das Interesse am Auftrag zu plausibilisieren, wenn hieran ernstliche Zweifel bestehen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.08.2022 – Verg 53/21; Beschluss vom 18. August 2021 – Verg 52/20, sowie Beschluss vom 30. Juni 2021 – Verg 43/20). Ernstliche Zweifel ergeben sich vorliegend aus den öffentlichen Einlassungen der ASt selbst zu ihrem Interesse an der Beteiligung an Rabattvertragsausschreibungen. Die Ag haben als Anlage 1 zu ihrem Schriftsatz vom 14. November 2024 zwei Pressemitteilungen der ASt […] vorgelegt, aus denen sich unter Darlegung der Gründe hierfür ergibt, dass die ASt sich wiederholt bewusst gegen eine Teilnahme am Wettbewerb um exklusive Rabattvertragsausschreibungen bei Röntgenkontrastmitteln entschieden hat. Sie hält diese danach in Ermangelung einer Rechtsgrundlage für unzulässig […].

Öffentliche Äußerungen eines Antragstellers sind durchaus geeignet, auch im Nachprüfungsverfahren für die Einschätzung seines Auftragsinteresses herangezogen zu werden (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30. Juni 2021, a.a.O., dort RdNr. II.c)). Hier ist allerdings zugunsten der ASt zu berücksichtigen, dass sich ihre Presseverlautbarungen ausschließlich auf exklusive Rabattverträge, offenbar im Ein-Partner-Modell, bezogen haben. Die Einlassungen der ASt sind vorliegend zwar in der Gesamtschau nicht ganz stringent, indem die ASt ihr Interesse am vorliegenden Auftrag in der mündlichen Verhandlung einerseits mit dem Hinweis auf die Vergabeunterlagen begründet, wonach die für das Gebietslos 2 abzuschließenden Rabattverträge wegen der BSG-Entscheidung nicht exklusiv sein sollen. Andererseits stützt die ASt ihr Vorbringen in der Sache und die vermeintliche Vergaberechtswidrigkeit aber gerade darauf, dass trotz der anderslautenden Information in den Vergabeunterlagen eine faktische Exklusivität vorliege, die eigentlich – die Presseverlautbarungen zugrunde legend – zum fehlenden Auftragsinteresse führen müsste. Gegenpol zur Rabattvertragsausschreibung nach Vergaberecht ist üblicherweise das Openhouse-Modell, welches dem Vergaberecht mangels Auswahlentscheidung nicht unterliegt. Insofern spricht Einiges dafür, dass es der ASt an einem ernsthaften Interesse an dem Auftrag fehlt.

Ausschlaggebend ist letztendlich jedoch, dass die Ag den streitgegenständlichen Rabattvertrag als nicht exklusiv ausgewiesen haben und die öffentlichen Verlautbarungen der ASt sich nur auf exklusive Rabattverträge beziehen. Diese formale Betrachtung ist vor dem Hintergrund des Justizgewährungsanpruchs der ASt nach Art. 19 Abs. 4 GG letztendlich heranzuziehen, so dass das Auftragsinteresse zu bejahen ist.

d) Der Rügeobliegenheit nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB hat die ASt mit Bieterfrage vom 11. Oktober 2024 entsprochen. Ob die ASt mit dieser Bieterfrage ursprünglich eine Rüge intendiert hatte, was grundsätzlich möglich ist (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18. September 2024 – Verg 16/24), kann offenbleiben, denn die Ag als Adressaten haben diese Frage ausdrücklich als Rüge eingeordnet und auf die mit ablehnender Antwort vom 21. Oktober 2024 ausgelöste Frist des § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB hingewiesen. Dies hat die ASt unwidersprochen gegen sich gelten lassen und den Nachprüfungsantrag binnen der gesetzlichen Frist eingelegt.

2. In der Sache hat der Nachprüfungsantrag keinen Erfolg, denn die von der ASt geltend gemachte Unmöglichkeit bzw. Unzumutbarkeit der Angebotskalkulation liegt nicht vor.

a) Die Ag haben mit den Vergabeunterlagen eine vergaberechtskonforme Basis für die Kalkulation der Angebote geschaffen. Es sind den Bietern mit Anlage 4 a und 4 b die regionalen Absatzmengen aus dem Referenzzeitraum zwischen 1. Juli 2023 und 30. Juni 2024 an die Hand gegeben worden, aufgeschlüsselt nach Konzentrationen, im Gebietslos 2 noch weiter aufgeschlüsselt nach Abrechnungsmonat und Abgabevolumina. Die Ag haben damit vollumfänglich den Vorgaben der gesetzten Rechtsprechung entsprochen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 2. November 2016 – VII-Verg 27/16). Aus den Abgabemengen aus dem vergangenen Referenzzeitraum kann belastbar auf die zukünftigen Abgabemengen geschlossen werden, die Kalkulierbarkeit ist weder unmöglich noch ist sie unzumutbar. Einer exakten Mengenangabe bedarf es bei Rahmenverträgen gerade nicht. Der Rechtsprechung des EuGH (zuletzt EuGH, Urteil vom 17. Juni 2021 – Rs. C-23/20), wonach ein öffentlicher Auftraggeber bei Rahmenverträgen die maximalen Abnahmemengen bekannt geben muss, haben die Ag bereits in der Auftragsbekanntmachung entsprochen.

b) Die Entscheidung des BSG vom 21. September 2023 – B 3 KR 6/22 R ändert auch im Gebietslos[…], wo dem Rabattvertrag nach den Vorgaben der Ausschreibung keine Exklusivität zukommt (Ziffer 1.2 der Bewerbungsbedingungen), nichts an der Zumutbarkeit der Kalkulation.

aa) Die Absatzzahlen aus dem vergangenen Referenzzeitraum stellen nach wie vor eine geeignete Grundlage für die Mengenprognosen für den zukünftigen Rabattvertragszeitraum dar. Die Mengenangaben aus der Vergangenheit bleiben belastbar für eine Prognose der Mengen, die über die Laufzeit des streitgegenständlichen Rabattvertrags zukünftig abgegeben werden.

Die Entscheidung des BSG besagt für eine Konstellation, in der die Sprechstundenbedarfsvereinbarung – wie hier im streitgegenständlichen Gebietslos 2 – allein auf den Wirtschaftlichkeitsgrundsatz rekurriert, dass ein Lieferant eines Kontrastmittels auch dann einen Zahlungsanspruch gegen die gesetzlichen Krankenkassen hat, wenn es sich bei dem gelieferten Kontrastmittel nicht um das Rabattvertragsprodukt handelt. Auch wenn der Lieferant einen Zahlungsanspruch gegen die Krankenkasse hat, kann daraus aber nicht abgeleitet werden, dass radiologische Praxen in nennenswertem Umfang dazu übergehen werden, andere als die vom Rabattvertrag erfassten Kontrastmittel zu beschaffen. Die Ärzte werden durch die Krankenkassen über den Rabattvertrag als wirtschaftlichste Bezugsquelle informiert; dies ist eine gesetzliche Pflicht der Krankenkassen. Die Ärzte sind ihrerseits an den sozialrechtlichen Wirtschaftlichkeitsgrundsatz, § 12 SGB V, gebunden, der letztendlich der Finanzierbarkeit des Systems der gesetzlichen Krankenversicherung als überragend wichtigem Gemeinschaftsgut, so das Bundesverfassungsgericht in ständiger Rechtsprechung, dient. Es gibt keinen, jedenfalls keinen legitimen Anhaltspunkt für die Befürchtung der ASt, die Ärzte würden ihr Bestellverhalten auf Produkte außerhalb des Rabattvertrags hin orientieren, nur weil die Ag laut BSG auch für diese Produkte eine Zahlung nicht verweigern dürfen. Da es sich vorliegend um Sprechstundenbedarf handelt, der einmal im Quartal für die Praxis bestellt wird und der grundsätzlich pro Anwendungsgebiet gleichförmig für weitgehend alle Patienten aus einer großen Durchstechflasche, die nicht für jeden Patienten gewechselt wird, eingesetzt wird, wäre ein abweichendes Bestellverhalten erklärungsbedürftig vor dem Hintergrund des Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes. Die rabattierten Preise liegen generell deutlich unter den Listenpreisen. Bei Unverträglichkeiten oder Allergien einzelner Patienten besteht ohnehin die Möglichkeit, einzelfallbezogen aus therapeutischen Gründen ein anderes Kontrastmittel als das Rabattvertragsprodukt zu beschaffen. Es ist davon auszugehen, dass die Ärzte sich konform mit dem Wirtschaftlichkeitsgrundsatz verhalten werden. Soweit einzelne Ärzte neben dem Rabattvertrag bestellen sollten, so führt dies nicht dazu, dass die Mengen aus dem Referenzzeitraum nicht mehr belastbar wären als Kalkulationsgrundlage für den neuen Zeitraum, denn die Referenzzahlen werden sich nie exakt decken mit den Abnahmemengen im zukünftigen Zeitraum. Gewisse Unsicherheiten in Bezug auf die zu erwartende Abnahmemenge sind Rahmenvereinbarungen aber immanent.

Dass die Entscheidung des BSG nicht zu einer Änderung des Bestellverhaltens der Ärzte hin zu Produkten außerhalb des Rabattvertrags führen wird, belegen aber tatsächlich auch die Referenzzahlen der Ag für das Gebietslos […]aus dem Zeitraum 1. Juli 2023 bis 30. Juni 2024. Die Entscheidung des BSG datiert vom 21. September 2023. Die Ag haben die Ärzte über diese Entscheidung und die Konsequenzen der Entscheidung informiert und auf den damit nicht exklusiven Charakter des Rabattvertrags verwiesen. Dennoch gab es keine Änderung im Bestellverhalten, vgl. die monatsweise Darlegung der Absatzmengen in Gebietslos 2 sowohl vor als auch nach der BSG-Entscheidung. Dies belegt, dass die Ärzte ihr Bestellverhalten auch in Kenntnis der Nicht-Exklusivität am Wirtschaftlichkeitsgrundsatz ausrichten und sich gesetzeskonform verhalten.

Dass die Ärzte ihr Bestellverhalten ungeachtet der Entscheidung des BSG am Wirtschaftlichkeitsgrundsatz ausrichten und regelmäßig Rabattvertragsprodukte für den Sprechstundenbedarf bestellen, sieht auch die ASt so. Die vorgetragene Unsicherheit über die Lenkungswirkung möglicher Wirtschaftlichkeitsüberprüfungen in Bezug auf Bestellverhalten von Ärzten, aus dem die ASt die Unzumutbarkeit der Angebotskalkulation ableitet, ergibt sich damit schon aus dem eigenen Vortrag der ASt nicht belastbar.

bb) Ein Risiko der Vertragsrückabwicklung nach Bereicherungsrecht ist nicht ersichtlich und kann daher nicht zu einem unzumutbaren Kalkulationsrisiko führen.

Für das Vergaberecht gilt, dass die Ag nicht nur berechtigt, sondern vielmehr verpflichtet sind, ein europaweites Vergabeverfahren durchzuführen, wenn Rahmenvereinbarungen insbesondere über Preise abgeschlossen werden sollen. Die Ag sind öffentliche Auftraggeber und bedürfen keiner besonderen Rechtsgrundlage, um ein Vergabeverfahren durchzuführen; §§ 115, 119 Abs. 1, 103 Abs. 5 GWB verpflichten im Gegenteil hierzu. Die vergaberechtlichen Nachprüfungsinstanzen sind ausschließlich für die Überprüfung öffentlicher Aufträge bzw. diesen gleichgestellten Rahmenvereinbarungen zuständig, also erst ab dem Zeitpunkt, ab dem ein Vergabeverfahren begonnen wurde. Ob der jeweilige öffentliche Auftraggeber sich aus anderen als vergaberechtlichen Rechtsgründen überhaupt entscheiden durfte, ein Vergabeverfahren zu beginnen, stellt eine dem Beginn des Vergabeverfahrens vorgelagerte Rechtsfrage dar, die nicht der Überprüfung durch die Vergabekammer unterliegt. Ob, wie die ASt vorliegend meint, die Ag einer speziellen sozialrechtlichen Rechtsgrundlage für den Abschluss exklusiver Rabattverträge über Röntgenkontrastmittel im Sprechstundenbedarf bedürfen, wird das Sozialgericht […] entscheiden. In vergaberechtlicher Hinsicht verhalten sich die Ag mit dem europaweiten Vergabeverfahren indes absolut vergaberechtskonform, so dass eine Unwirksamkeitserklärung oder eine Nichtigkeit der abzuschließenden Rabattverträge nicht in Rede steht. Nach § 135 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 GWB wäre dies im Gegenteil bei Unterlassen eines europaweiten Vergabeverfahrens der Fall.

Was das Risiko einer Rückabwicklung wegen Nichtigkeit und damit verbundener Unkalkulierbarkeiten anbelangt, so kann über die rein vergaberechtliche Betrachtung hinaus der Entscheidung des BSG erst einmal nur entnommen werden, dass in einer Konstellation, in der die Sprechstundenbedarfsvereinbarung – wie hier in Gebietslos 2 – allein auf den Wirtschaftlichkeitsgrundsatz rekurriert, ein Lieferant eines Kontrastmittels auch dann einen Zahlungsanspruch gegen die gesetzlichen Krankenkassen hat, wenn es sich bei dem gelieferten Kontrastmittel nicht um das Rabattvertragsprodukt handelt. Eine Aussage dahin, dass dies gleichzeitig ein Verbot der Durchführung eines Vergabeverfahrens der Krankenkassen zwecks Abschlusses von Rabattvereinbarungen implizieren würde, die dann zwar nicht exklusiv sind, von den Ärzten aber entsprechend dem gesetzlichen Wirtschaftlichkeitsgrundsatz zu beachten sind, kann der BSG-Entscheidung nicht entnommen werden. Prima vista ist daher auch insoweit kein Nichtigkeitsgrund erkennbar, der eine den Bietern vergaberechtlich nicht mehr zumutbare Kalkulation nach sich zöge.

Der Argumentation der ASt, ein Unwirksamkeitsrisiko ergebe sich aufgrund einer faktischen Exklusivität, die auf die Lenkungswirkung des Instruments der Wirtschaftlichkeitsprüfung auf das Bestellverhalten der Ärzte zurückzuführen sei, kann nicht gefolgt werden. Diese Argumentation bedeutet im Kern, dass aus einem rechtmäßigen und gesetzlich nach § 12 SGB V gerade intendierten Verhalten der Ärzte, nämlich der Beachtung des sozialrechtlichen Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes in Form der Bestellung der Rabattvertragsprodukte als wirtschaftlicher Bezugsmöglichkeit, die Nichtigkeit bzw. Unwirksamkeit der Rabattverträge konstruiert wird. Es ist schwerlich vorstellbar, dass ein rechtmäßiges Verhalten zur Vertragsunwirksamkeit führen soll. Ohne der Entscheidung des Sozialgerichts […] vorzugreifen, ist hier kein vergaberechtlich relevantes Rückabwicklungsrisiko erkennbar, aus dem sich Kalkulationsrisiken ergeben könnten. Schlussendlich ist die ASt auch eine Konkretisierung schuldig geblieben, worin genau der Nachteil einer Rückabwicklung nach Bereicherungsrecht zu sehen sein soll. Verbrauchte Röntgenkontrastmittel sind in jedem Fall zu bezahlen, auch nach Bereicherungsrecht im Rahmen einer Rückabwicklung nach einer unterstellten rückwirkenden Erklärung des Vertrags als unwirksam oder nichtig.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 Abs. 1, 3 S. 1 sowie Abs. 4 S. 1, 2 GWB.

Die ASt trägt als unterliegende Verfahrensbeteiligte die Kosten des Nachprüfungsverfahrens (Gebühren und Auslagen) gemäß § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Ag. Die Hinzuziehung anwaltlicher Bevollmächtigter durch die Ag war notwendig. Da der Sprechstundenbedarf mangels Zuordnungsmöglichkeit zu einzelnen Versicherten und deren Krankenkassen durch alle gesetzlichen Kassen gemeinsam abgerechnet wird, gibt es eine Vielzahl von Antragsgegnerinnen, was einen erhöhten Koordinierungsaufwand generiert. Der Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens bewegt sich ferner nicht nur im Vergaberecht, sondern an der Schnittstelle zwischen Vergabe- und Sozialrecht, ferner auch – was das seitens der ASt vorgetragene Nichtigkeitsrisiko anbelangt – zum Zivilrecht. Dies rechtfertigt die Hinzuziehung anwaltlicher Bevollmächtigter durch die Ag.

IV.

Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf – Vergabesenat – einzulegen.

Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.

Die Beschwerde ist bei Gericht als elektronisches Dokument einzureichen. Dieses muss mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg eingereicht werden. Dies gilt nicht für Anlagen, die vorbereitenden Schriftsätzen beigefügt sind. Ist die Übermittlung als elektronisches Dokument aus technischen Gründen vorübergehend nicht möglich, bleibt die Übermittlung nach den allgemeinen Vorschriften zulässig.

Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt.

Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern.