vorgestellt von Thomas Ax

Ob und wenn ja in welchem Umfang sich die Angaben zur Bewertungsformel in der Auftragsbekanntmachung und in den Vergabeunterlagen mit welchen praktischen Auswirkungen unterscheiden und inkompatibel sind, kann aus der maßgeblichen Perspektive eines fachkundigen Bieters jedenfalls in rechtlicher Hinsicht nicht erkennbar sein und somit einer Rügepräklusion entgegenstehen.
Ein Feststellungsinteresse des Bieters besteht, soweit er Anwaltskosten als Schadensersatz geltend machen will, die nicht bereits von der Kostenentscheidung im Nachprüfungsverfahren umfasst sind.
VK Bund, Beschluss vom 15.04.2026 – VK 2-28/26

Gründe:

I.

1. Die Antragsgegnerin (Ag) veröffentlichte am […] eine unionsweite Auftragsbekanntmachung zur Durchführung eines Verhandlungsverfahrens mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb für den Abschluss von Rahmenvereinbarungen für vier Lose zur Herstellung bzw. Ausrüstung und Lieferung von LKWs mit unterschiedlichen Aufbauten (Kipper- oder Schneepflug-Einsatz) für den Winterbetriebsdienst […].

In Ziff. 5.1.10 der Auftragsbekanntmachung gab die Ag als Zuschlagskriterien für alle Lose den Preis mit einer Gewichtung von 60% und die Qualität mit einer Gewichtung von 40% bekannt. Ziff. 4.4.2 der Bewerbungsbedingungen bestimmte, dass zur Verhandlungsphase und zu dem den Verhandlungen vorgelagerten Assessment nur die drei Bieter eingeladen würden, deren Erstangebote die beste Kennzahl Z erzielten. Für die Auswahl werde die maßgebende Kennzahl Z für das Leistungs-Preis-Verhältnis nach der Formel aus der Preiskennzahl (P, Gesamtwertungspreis) und den Leistungspunkten (L) wie folgt ermittelt: Z= 4L/6P. Die Qualität werde in Form von Leistungspunkten über die Bewertungsmatrix des Kriterienkatalogs anhand der Kriterienhauptgruppen (KHG) I, II und III ermittelt. Das abschließende wirtschaftlichste Angebot, auf das der Zuschlag zu erteilen sei, werde gemäß Ziff. 4.4.3 der Bewerbungsbedingungen ebenfalls anhand der Formel Z= 4L/6P ermittelt. Die Qualität werde in Form von Leistungspunkten über die Bewertungsmatrix des Zuschlagskriterienkatalogs anhand der KHG I bis IV ermittelt, wobei die Kriteriengruppe IV ein der Verhandlungsphase vorgelagertes Assessment beinhalte.

Frist für die Abgabe der Teilnahmeanträge war nach Ziff. 5.1.12 der Auftragsbekanntmachung der 22. Januar 2026, 12 Uhr.

Die ASt gab einen Teilnahmeantrag ab und wurde am 30. Januar 2026 zur Abgabe eines Angebots aufgefordert.

Mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 13. Februar 2026 rügte die ASt eine Vielzahl von Vorgaben des Vergabeverfahrens als vergaberechtswidrig, darunter die intransparente Gewichtung der Zuschlagskriterien durch die in den Vergabeunterlagen ursprünglich zugrunde gelegte Bewertungsformel Z=4L/6P entgegen der in der Auftragsbekanntmachung veröffentlichen Gewichtung von 40% zu 60%. Mit weiterem Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 23. Februar 2026 rügte die ASt weitere Vergaberechtsverstöße aus der am 17. Februar 2026 bekannt gemachten geänderten Fassung der Vergabeunterlagen; diese seien von der ASt erst aufgrund anwaltlicher Beratung durch deren Verfahrensbevollmächtigte zwischen dem 20. und 23. Februar 2026 erkannt worden.

Abgabefrist für die Erstangebote war der 25. Februar 2026. Die ASt gab fristgemäß ein Erstangebot ab.

2. Mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 24. Februar 2026 hat die ASt die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens samt Einsicht in die Vergabeakte beantragt. Der Nachprüfungsantrag wurde der Ag durch die Vergabekammer am gleichen Tag übermittelt. Die ASt beanstandete entsprechend ihrer Rügen eine Vielzahl von Vorgaben des Vergabeverfahrens (vgl. zu den nachstehenden Punkten die Überschriften aus dem Nachprüfungsantrag vom 24. Februar 2026 ab S. 43, wo die einzelnen Beanstandungen aufgeführt und begründet werden, sowie Schriftsatz der ASt vom 20. März 2026, mit dem weitere Vergabefehler moniert werden, dort ab S. 11):

1. vergaberechtswidriger Loszuschnitt,
2. unzulässiger Videomitschnitt beim Assessmentgespräch,
3. vergaberechtswidrige Zuschlagskriterien und deren Gewichtung,
4. vergaberechtswidrige Wahl des Verhandlungsverfahrens und dessen Durchführung,
5. vergaberechtswidrige Durchführung des Assessments,
6. unzulässiges Zuschlagskriterium “Erfahrung und Organisation des Personals”,
7. unverhältnismäßige Regelung zum Abnahmeort fertiggestellter Fahrzeuge,
8. zu kurz bemessene Angebotsfrist,
9. unklare Bindefrist,
10. Zuschlagskriterium “Leistungszusagen in Textform: Zusagen zum Liefertermin”,
11. unklare Mindestabnahmemengen,
12. Organisation und Erfahrung des Personals,
13. Art des öffentlichen Auftraggebers: Organisation des Personals,
14. unangemessen kurze Angebotsfrist,
15. keine abgeschlossene Prüfung der Erstangebote
16. keine Prüfung der Angemessenheit der Preise der Erstangebote,
17. unzulässige Bewertung des Assessments.

Die Ag hat sich gegen den Nachprüfungsantrag gewendet und vorgetragen sowie begründet, dass die ASt mit ihren gegen die Grundlagen des Vergabeverfahrens gerichteten strukturellen Rügen nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2, 3 GWB präkludiert sei. Der Nachprüfungsantrag sei auch in der Sache nicht begründet. Mit Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 17. März 2026 hat die Ag mitgeteilt, der Rüge der Intransparenz der Gewichtungskriterien, die aus nicht kompatiblen Angaben in der Auftragsbekanntmachung und in den Vergabeunterlagen resultiere, abzuhelfen.

Die mündliche Verhandlung hat am 25. März 2026 stattgefunden. Dort wurden die sich aus dem Nachprüfungsantrag ergebenden Sach- und Rechtsfragen, insbesondere die Frage der Präklusion der die Grundlagen des Vergabeverfahrens betreffenden Rügen der ASt umfassend erörtert.

Mit nachgelassenem Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 27. März 2026 teilte die ASt im Nachgang zur mündlichen Verhandlung mit, das Nachprüfungsverfahren habe sich erledigt. Erledigung sei dadurch eingetreten, dass die Ag einem von der ASt gerügten Vergaberechtsverstoß erst während des laufenden Nachprüfungsverfahrens abgeholfen habe. Denn die Ag habe die ursprünglich in den Vergabeunterlagen bekannt gemachte Bewertungsformel Z= 4L/6P bei einer in der Auftragsbekanntmachung ausgewiesenen Gewichtung von 40% zu 60% aufgehoben und damit einen Fehler in der Bewertungsmethodik korrigiert. Dem Nachprüfungsantrag sei durch diese Abhilfe die Grundlage entzogen worden. Die weiteren ursprünglich geltend gemachten Vergaberechtsverstöße halte die ASt nicht mehr aufrecht. Die ASt begehrt danach nurmehr die Feststellung, dass die Verwendung der ursprünglichen Bewertungsformel und die gleichzeitige Gewichtung von 40% zu 60% vergaberechtswidrig gewesen sei. Die ASt meint, ihr ursprünglicher Nachprüfungsantrag sei zulässig gewesen. Der betreffende Vergaberechtsverstoß der Intransparenz der Gewichtung der Zuschlagskriterien sei rechtzeitig vor Ablauf der Angebotsfrist gerügt worden, die ASt habe sich anschließend durch Abgabe eines Angebots an der Verhandlungsphase beteiligt. Der Nachprüfungsantrag sei auch begründet gewesen. Die von der Ag ursprünglich in den Vergabeunterlagen vorgesehene Bewertungsformel Z=4L/6P habe der in der Auftragsbekanntmachung bekannt gemachten Gewichtung von 40% zu 60% widersprochen und sei vergaberechtswidrig gewesen. Denn die Formel habe das Preis-Leistungs-Verhältnis nicht transparent und sachgemäß abgebildet. Dies werde durch die Korrektur der Ag bestätigt. Das besondere Feststellungsinteresse der ASt ergebe sich daraus, dass die ASt beabsichtige, gegenüber der Ag einen Schadenersatzanspruch auf Ersatz des negativen Interesses gemäß § 181 GWB geltend zu machen. Der ASt seien im Vertrauen auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens Aufwendungen für ihre rechtsanwaltliche Beratung entstanden, um die ursprünglich ausgewiesene Bewertungsformel Z=4L/6P bei gleichzeitig ausgewiesener Gewichtung 40% zu 60% vergaberechtlich zu analysieren. Die zu beanstandende Intransparenz sei für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter nicht aus sich heraus ersichtlich gewesen und habe entsprechende Rechtsberatung erfordert. Diese Kosten wären für die ASt nicht entstanden, wenn die Ag von Anfang an eine vergaberechtskonforme Bewertungsmethodik verwendet hätte. Vor diesem Hintergrund seien die Kosten für die anwaltliche Rüge gegenüber der Ag geltend zu machen. Ein entsprechender Schadenersatzanspruch sei nicht offensichtlich ausgeschlossen. Die Abhilfe durch die Ag belege, dass die Rüge der ASt begründet und die ASt in ihren Rechten verletzt gewesen sei. Die Hinzuziehung ihrer Verfahrensbevollmächtigten hält die ASt für notwendig. Es entspreche der Billigkeit, die Kosten des Nachprüfungsverfahrens der Ag aufzuerlegen.

Die ASt beantragt danach zuletzt,

1. festzustellen, dass die ASt durch die Verwendung der Bewertungsformel Z= 4L/6P in den Vergabeunterlagen bei einer in der EU-Auftragsbekanntmachung ausgewiesenen Gewichtung von 40% zu 60% in ihren Rechten verletzt war (§ 168 Abs. 2 S. 2 GWB);

2. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der ASt für notwendig zu erklären;

3. und der Ag die Kosten des Verfahrens (182 Abs. 3 GWB) einschließlich der Aufwendungen der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung durch die ASt (§ 182 Abs. 4 S. 3 GWB) aufzuerlegen.

Die Ag stimmt der Teilrücknahme zu und beantragt,

den Feststellungsantrag zur Bewertungsformel als unzulässig zurückzuweisen, der ASt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtverteidigung notwendigen Aufwendungen der Ag aufzuerlegen, die anwaltliche Vertretung der Ag als notwendig anzuerkennen.

Die ursprünglich in den Vergabeunterlagen verwendete Formel Z=4L/6P habe zwar nicht der in der Auftragsbekanntmachung genannten Gewichtung entsprochen. Nicht jeder Vergabefehler führe indes zu einer Rechtsverletzung. Hier fehle es bereits an der Antragsbefugnis der ASt, die für den Feststellungsantrag erforderlich sei. Hier drohe der ASt jedoch kein Schaden, denn die Zuschlagschancen der ASt hätten sich objektiv nicht verschlechtert.

3. Die Vergabekammer hat mit Verfügung vom 30. März 2026 mitgeteilt, dass sie die Erklärung der ASt, alle anderen Beanstandungen bis auf die Wertungsformel nicht weiter zu verfolgen, als Teilrücknahme werte. Mit Verfügung vom 25. März 2026 wurde die Entscheidungsfrist verlängert bis zum 27. April 2026 einschließlich. Der ASt wurde Akteneinsicht gewährt, soweit nicht Geschäftsgeheimnisse betroffen waren. Die mündliche Verhandlung hat am 25. März 2026 stattgefunden. Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Vergabeakte sowie die Verfahrensakte der Vergabekammer wird ergänzend verwiesen.

II.

1. Soweit die ASt mit Schriftsatz vom 27. März 2026 erklärt hat, ihre Beanstandungen nicht mehr aufrecht zu erhalten, liegt darin eine partielle Rücknahme. Insoweit hat die ASt die Kosten des Verfahrens zu tragen, da sie sich mit der Rücknahme freiwillig in die Position der unterlegenen Partei begeben hat. Eine Kostenentscheidung zu Lasten der ASt ist insoweit auch nicht unbillig i.S.v. § 182 Abs. 3 S. 4 GWB, da dies den mutmaßlichen Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrags entspricht. Da der ASt nach der mündlichen Verhandlung noch eine Schriftsatzfrist nachgelassen wurde, hat die Vergabekammer nach der Verhandlung zwar noch keine Beschlussfassung durchgeführt; der nachgelassene Schriftsatz wäre vor einer finalen Beschlussfassung einbezogen worden. Die ASt hat dann inhaltlich nicht mehr Stellung genommen mit Ausnahme der Umstellung auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Formelvorgaben. Die Erfolgsaussichten sind damit belastbar einzuschätzen, denn in der mündlichen Verhandlung wurde der Sach- und Streitstand umfassend erörtert.

Danach ist davon auszugehen, dass eine Reihe von Beanstandungen nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 und Nr. 3 GWB präkludiert gewesen wären, da die Rügen allesamt erst nach Ablauf der Frist für die Einreichung der Teilnahmeanträge erhoben wurden, obwohl in viele Punkten von Erkennbarkeit in tatsächlicher und in rechtlicher Hinsicht aus fachkundiger Bietersicht auszugehen war. Dies gilt beispielhaft für die von der ASt begehrte Losaufteilung dahin, die LKWs und den Aufbau für den Winterdienst jeweils gesondert auszuschreiben. Die ASt hat vorgetragen, dies sei – so z.B. bei […] – üblich. Wenn vom vermeintlich Üblichen abgewichen wird, so ist dies aus Bietersicht erkennbar. Auch in rechtlicher Hinsicht ist für den durchschnittlichen fachkundigen Bieterkreis des vorliegenden Auftrags, der mit Fahrzeugen für den Winterdienst weitgehend auf öffentliche Aufträge ausgerichtet ist, von einer Bekanntheit des auch öffentlich diskutierten Grundsatzes der Losaufteilung auszugehen. Präklusion liegt daher nahe. Die begehrte Losaufteilung wäre aber mutmaßlich auch in der Sache nicht begründet gewesen, denn die Ag will vollständige Winterfahrzeuge beschaffen, keine Einzelteile hierfür. Wie die Ag plausibel dargelegt hat und wie auch von der ASt selbst bestätigt wurde, ist die Zusammenfügung von LKW und Winterdienstaufbau technisch nicht einfach gelagert und gemäß vergangenen Erfahrungen, die die Ag – von der ASt insofern unwidersprochen – in der mündlichen Verhandlung näher beschrieben hat, problembehaftet. Diese Gründe hätte die Vergabekammer als technische Gründe angesehen, die nach § 97 Abs. 4 S. 3 GWB eine Gesamtvergabe rechtfertigen.

Eine Einordnung der ASt als unterliegende Partei entspricht vor diesem Hintergrund der mutmaßlich fehlenden Erfolgsaussicht damit der Billigkeit.

2. Zulässig und begründet ist der Feststellungsantrag in Bezug auf die Wertungsformel.

a) Der Nachprüfungsantrag ist insoweit zulässig gewesen und das erforderliche Feststellungsinteresse ist zu bejahen.

aa) Der Feststellungsantrag bezieht sich auf den Vergabefehler der widersprüchlichen Angaben zur Bewertungsformel. Hier war nicht von einer Erkennbarkeit aus Bietersicht auszugehen, denn dass und in welchem Umfang sich die Angaben in der Auftragsbekanntmachung und in den Vergabeunterlagen mit welchen praktischen Auswirkungen unterscheiden und inwieweit die Vorgaben nicht kompatibel sind, ist auch aus fachkundiger Bietersicht jedenfalls in rechtlicher Hinsicht nicht ohne Weiteres zu erkennen. Hier ist davon auszugehen, dass die Erkennbarkeit erst nach anwaltlicher Beratung vorlag, so dass eine rechtzeitige Rüge trotz und nach Ablauf der Angebotsfrist gegeben war, § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2, 3 GWB. Die ASt war hier entgegen der Auffassung der Ag auch antragsbefugt nach § 160 Abs. 2 GWB, denn in intransparenten, da widersprüchlichen Vorgaben zur Wertungsformel liegt ein Vergabefehler, der sich auf die Angebotsgestaltung von Bietern auswirken kann. Die Bieter orientieren sich bei der Erarbeitung ihrer Angebote an den Vorgaben zur Wertung, um ein möglichst erfolgversprechendes Angebot zu erarbeiten.

bb) Das Feststellungsinteresse der ASt ist gegeben, da sie Schadenersatzansprüche geltend machen will. Zwar werden die Aufwendungen der ASt im Nachprüfungsverfahren bereits durch die vorliegende Kostenentscheidung der Vergabekammer der Ag auferlegt, soweit die fehlerhaften Wertungsvorgaben betroffen sind. Insoweit kann kein Schadenersatzanspruch im Raum stehen. Nicht erfasst werden hiervon aber mögliche anwaltliche Beratungskosten im Vorfeld des Nachprüfungsantrags, soweit solche entstanden sein sollten und diese nach dem anwaltlichen Gebührenrecht nicht bereits Teil der Gebühren für das Nachprüfungsverfahren sind. Ob Schadenersatzansprüche tatsächlich gegeben sind, ist jedoch nicht durch die Vergabekammer zu entscheiden; es reicht die Feststellung, dass solche Ansprüche nicht ausgeschlossen sind.

b) Begründet ist der Feststellungsantrag bereits deswegen, weil die Ag die Wertungsformel abgeändert und damit klargestellt hat, nach welcher Formel gewertet wird. Darin liegt eine Abhilfeentscheidung im Nachprüfungsverfahren zugunsten der ASt.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 Abs. 1, Abs. 3 S. 1, 2, 4,5, Abs. 4 S. 1, 3,4 GWB.

1. Was die Rücknahme anbelangt, so wurde die Kostengrundentscheidung zu Lasten der ASt bereits dargelegt (s.o. unter II.1.). Da die ASt mit dem Feststellungsantrag erfolgreich ist, bedarf es einer Quotierung. Die ASt hat sehr viele Vergabefehler geltend gemacht. Diese sind in ihrer Wertigkeit zwar nicht alle als gleichrangig anzusehen. So ist die Wertungsformel für die Angebotserstellung und den Vergabewettbewerb sicherlich bedeutsamer als z.B. der Vortrag der ASt, die Wahl des Verhandlungsverfahrens setze zwingend die Durchführung von Verhandlungen voraus (vgl. hierzu die Regelung in § 17 Abs. 11 VgV, der das beanstandete Vorgehen erlaubt, wenn – wie hier – dies vom Auftraggeber kommuniziert worden war). Eine Korrektur der Wertungsformel ist aber ohne erneute Auftragsbekanntmachung möglich. Dies gilt aber nicht für die Beanstandungen der ASt, eine zusätzliche Losaufteilung hätte vorgesehen werden müssen oder das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb sei eine unzulässige Verfahrensart gewesen. Wäre die ASt insoweit mit ihrem Vorbringen erfolgreich gewesen, so hätte die Ag das gesamte Vergabeverfahren zurück auf Anfang setzen und eine neue EU-weite Auftragsbekanntmachung veröffentlichen müssen. In einer Gesamtschau, welche einmal die Anzahl der geltend gemachten Vergabefehler als auch deren Wertigkeit einbezieht, ist dem erfolgreichen Feststellungsantrag eine Quote von 10 % im Vergleich zu den gesamten zurückgenommenen Beanstandungen zuzumessen.

2. Die Hinzuziehung anwaltlicher Bevollmächtigter war auf beiden Seiten notwendig. Was die ASt anbelangt, so ergibt sich dies bereits daraus, dass ein Bieterunternehmen nicht originärer Adressat des Vergaberechts ist und dieses nicht beherrschen muss, was insbesondere das Verfahrensrecht der Nachprüfung anbelangt.

Dies verhält sich beim öffentlichen Auftraggeber zwar grundsätzlich anders, da dieser ohnehin verpflichtet ist, das Vergaberecht im Rahmen des Vergabeverfahrens anzuwenden. Hier bestand die Besonderheit, dass die ASt ausgesprochen viele Vergabefehler geltend gemacht hat, auf die die Ag in kurzer Frist reagieren musste. Prozessuale Besonderheiten im Nachprüfungsverfahren stellten sich hier insoweit, als die ASt den Großteil ihrer Beanstandungen für “erledigt” erklärte, was in der Sache aber einer Rücknahme entsprach. Auch die partielle Umstellung auf Feststellung stellt eine Besonderheit dar, so dass in der Gesamtwürdigung aller genannten Aspekte die Hinzuziehung anwaltlichen Beistands durch die Ag als notwendig anzuerkennen ist.

IV.

(Rechtsmittelbelehrung)