VK Mecklenburg-Vorpommern zu der Frage der Zuschlagserteilung alleine nach dem Kriterium des niedrigsten Preises

vorgestellt von Thomas Ax

Schon aus dem Wortlaut von § 127 Abs. 1 S. 4 GWB ("können") folgt, dass es zulässig ist, den Zuschlag alleine nach dem Kriterium des niedrigsten Preises oder der niedrigsten Kosten zu erteilen. Auch kann der Auftraggeber bei Festlegung eines hohen Qualitätsniveaus durch die Leistungsbeschreibung bewusst auf die Einbeziehung qualitativer Zuschlagskriterien bei der Bestimmung des besten Preis-Leistungsverhältnisses verzichten, um zu verhindern, dass Minderqualität durch Preisvorteile kompensiert wird (Opitz in: Burgi/Dreher/Opitz, Beck'scher Vergaberechtskommentar § 127 Rz. 34). Zuschlagskriterien können nach § 127 Abs. 5 GWB nicht nachträglich geändert werden.

VK Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 23.09.2025 - 1 VK 9/25

Gründe:

I.

Am ... hat die Antragsgegnerin die streitbefangenen Leistungen ausgeschrieben. Der Preis war das alleinige Zuschlagskriterium. In der Leistungsbeschreibung heißt es auf Seite 20 zum Thema Eignungs- und Leistungsfähigkeitsnachweise:

"Mind. zwei Referenzprojekte für Wassersondierungen/-räumungen mit vergleichbaren Flächengrößen mit Tauchereinsatz". (Die Leistungsbeschreibung bezog sich auf drei Teilflächen von insgesamt 4,71 ha).

Der Antragsteller hat am 21. Mai 2025 ein Angebot abgegeben. Am 3. Juni 2025 erhielt er von der Antragsgegnerin folgende Nachricht:

"Sehr geehrte Damen und Herren, im Rahmen der Prüfung Ihrer eingereichten Angebotsunterlagen zur oben genannten Ausschreibung haben wir festgestellt, dass folgende Unterlagen fehlen bzw. unvollständig sind:

(...)

- Mindestens zwei Referenzprojekte für Flächenräumungen mit Flächengrößen von jeweils mindestens 3 ha Räumflächen Wir bitten Sie daher, die fehlenden bzw. ergänzten Unterlagen bis spätestens 08.06.2025 (12:00 Uhr) nachzureichen. Bitte beachten Sie, dass gemäß § 16a VOB/A nur die angeforderten Unterlagen berücksichtigt werden können und eine verspätete Einreichung zum Ausschluss Ihres Angebots führen kann."

Nach einem Aufklärungsgespräch mit dem Antragsteller am 20. Juni 2025 erhielt er am 27. Juni 2025 ein Informationsschreiben nach § 134 GWB mit der Mitteilung, der Zuschlag solle der Beigeladenen erteilt werden. Am 4. Juli 2025 hat der Antragsteller eine Rüge erhoben, der mit Schreiben vom 8. Juli 2025 nicht abgeholfen wurde. Am 18. Juli 2025 hat er ein Nachprüfungsverfahren beantragt mit der Bitte, die Zuschlagserteilung auszusetzen und die Entscheidung unter Zugrundelegung seiner Bedenken auf Vergaberechtsfehler zu prüfen.

Er begründet dies wie folgt:

"Alleiniges Zuschlagskriterium sei der Preis gewesen. Es seien keine Referenzen oder sonstige Unterlagen, die sich auf die fachliche Eignung des Bieters bezögen, angefordert worden. Für die entsprechende PQ-Qualifizierung habe er jedoch Referenzobjekte hinterlegt. Er hinterfrage, ob die Beigeladene die zusätzlich geforderten Referenzen erfüllen könne. Das beauftragte Ingenieurbüro, Mull und Partner, habe ihm hierzu nur vage Angaben gemacht. Aus den Einlassungen ginge nicht hervor, dass die Beigeladene die Anforderungen erfülle. Dies veranlasse ihn, davon auszugehen, dass sich die Beigeladene kalkulatorisch verschätzt habe."

Die Antragsgegnerin bittet um Entscheidung zugunsten einer Fortführung des Vergabeverfahrens und trägt vor, der Nachprüfungsantrag sei unbegründet. Das Angebot der Beigeladenen sei auskömmlich. Sie sei fachlich geeignet und leistungsfähig.

Die Beigeladene hat keine eigenen Anträge gestellt und keinen weiteren Sachverhalt vorgetragen. Weitere Einzelheiten zur Sach- und Rechtslage können dem gewechselten Schriftverkehr entnommen werden. Die Beteiligten haben einer Entscheidung nach Lage der Akten zugestimmt (§ 166 Abs. 1 Satz 3, 1. Alt. GWB). Akteneinsicht ist nicht beantragt worden.

II.

Der Antrag ist zulässig; insbesondere ist er nach § 160 Abs. 3 Nr. 4 GWB innerhalb von 15 Tagen nach Eingang der Nachricht, der Rüge werde nicht abgeholfen, eingegangen. Der Antragsteller hat auch einen möglichen Vergaberechtsfehler und einen möglichen Schaden dargelegt (vgl. § 160 Abs. 2 GWB). Falls die Argumentation des Antragstellers im Nachprüfungsverfahrens so zu verstehen ist, dass es neben dem alleinigen Zuschlagskriterium "Preis" noch weitere Zuschlagskriterien hätte geben müssen, ist diese Beanstandung nicht fristgerecht gerügt worden. Nach § 160 Abs. 3 Nrn. 2 und 3 GWB müssen Vergaberechtsfehler in der Bekanntmachung oder in der Leistungsbeschreibung, sofern sie erkennbar sind, bis zum Ende der Frist zur Angebotsabgabe gerügt werden.

Der Nachprüfungsantrag ist hingegen nicht begründet.

Schon aus dem Wortlaut von § 127 Abs. 1 S. 4 GWB ("können") folgt, dass es zulässig ist, den Zuschlag alleine nach dem Kriterium des niedrigsten Preises oder der niedrigsten Kosten zu erteilen. Auch kann der Auftraggeber bei Festlegung eines hohen Qualitätsniveaus durch die Leistungsbeschreibung bewusst auf die Einbeziehung qualitativer Zuschlagskriterien bei der Bestimmung des besten Preis-Leistungsverhältnisses verzichten, um zu verhindern, dass Minderqualität durch Preisvorteile kompensiert wird (Opitz in: Burgi/Dreher/Opitz, Beck'scher Vergaberechtskommentar § 127 Rz. 34). Nach der Leistungsbeschreibung waren Referenzen sowohl zu Sondierungen und Räumungen zulässig. Zuschlagskriterien können nach § 127 Abs. 5 GWB nicht nachträglich geändert werden. Deshalb war die Nachforderung vom 3. Juni 2025:

"Mindestens zwei Referenzprojekte für Flächenräumungen mit Flächengrößen von jeweils mindestens 3 ha Räumflächen"

wegen der Abweichung von der Leistungsbeschreibung kein wirksames Aufstellen eines zusätzlichen Kriteriums, auch wenn die Beigeladene diese Anforderungen ebenfalls erfüllt. Im Verhältnis zu der Leistungsbeschreibung hat die Beigeladene die Anforderungen erfüllt. Zu Recht sollte sie aufgrund ihres Preises den Zuschlag erhalten.

Die Mitglieder der Vergabekammer haben sich davon überzeugt, dass die Beigeladene die Voraussetzungen nach der Ausschreibung erfüllt hat. Die Entscheidung kann sich auch auf Aspekte stützen, die aus Gründen des Geheimschutzes nicht allen Verfahrensbeteiligten bekannt gemacht werden können (BGH, Beschluss vom 31. Januar 2017, Az.: X ZB 10/16 (KG); vgl. Vavra/Willner, in: Burgi/Dreher/Opitz, Beck'scher Vergaberechtskommentar, 4. Auflage 2022, § 165 GWB, Rz. 36) und aus diesem Grund auch in dieser Entscheidung nicht im Einzelnen aufgeführt werden können. Nach Prüfung der Vergabeakte ist festzustellen, dass die Referenzen in Bezug auf den Ausschreibungstext zutreffend geprüft wurden. Im Einzelnen: Formal lagen alle geforderten Angebotsunterlagen sowohl bei dem Antragsteller als auch bei der Beigeladenen fristgerecht vor. Beide Bieter haben ihre Eignung mittels gültiger Präqualifikation für den Leistungsbereich 511-08 "Kampfmittelräumung" nachgewiesen. Die besondere fachliche Eignung der Bieter für die ausgeschriebenen Leistungen der Kampfmittelräumung durch eine entsprechende Erlaubnis gem. § 7 SprengG für das Unternehmen sowie durch die fachliche Befähigung der verantwortlichen Personen gem. § 20 SprengG wurde nachgewiesen. Die Präqualifizierung im PQ-Leistungsbereich 511-08 "Kampfmittelräumung" beinhaltet diese Nachweise nicht, so dass sie gesondert vorzulegen waren. Die Beigeladene konnte sämtliche Referenzen über ihre Leistungsfähigkeit vorlegen. Die notwendigen Aufklärungen zur Auskömmlichkeit des Angebotes hat die Antragsgegnerin vorgenommen. Die gesetzlichen Vorschriften zum Mindestlohn wurden eingehalten. In Hinblick auf die Preisbildung hat die Vergabestelle geprüft, ob bei der Kalkulation Spekulationspreise angenommen worden sind und keine Hinweise hierauf gefunden. Eine gesonderte Prüfung auf eine (nicht erlaubte) Mischkalkulation verlief negativ. Insbesondere wurde eine vollständige Erbringung innerhalb der zeitlichen Vorgaben bei den Bietern geprüft.

III.

Der Antragsteller hat als unterlegene Partei nach § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB die Kosten zu tragen. Für die Amtshandlungen der Vergabekammern werden nach § 182 Abs. 1 S. 1 GWB grundsätzlich Kosten (Gebühren und Auslagen) zur Deckung des Verwaltungsaufwandes erhoben. Nach § 182 Abs. 1 S. 2 GWB ist das Verwaltungskostengesetz - VwKostG - vom 23. Juni 1970 (BGBl. I S. 821) in der am 14. August 2013 geltenden Fassung anzuwenden. Bei der Festsetzung der Gebühren wird die Gebührentabelle der Vergabekammern des Bundes angewendet. Diese knüpft an dem Auftragswert an. Dieser Begriff ist in gleicher Weise wie der Begriff des Auftragswerts im Rahmen des § 50 Abs. 2 GKG zu bestimmen. Maßgeblich ist daher im Regelfall die Angebotssumme des Antragstellers (Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 5. Auflage 2020 § 182 GWB Rz. 7). Die Angebotssumme betrug zwischen Euro und Euro. Die Höhe der Gebühren wird daher auf Euro festgesetzt.

Über einen Aufwendungsersatz war nicht zu entscheiden. Keiner der Beteiligten war anwaltlich vertreten. Allgemeine Personalkosten, die bei einem Beteiligten entstanden sind, sind nicht erstattungsfähig. Voraussetzung für einen Aufwendungsersatz ist ein durch das Vergabenachprüfungsverfahren konkret verursachtes Vermögensopfer. Für einen Verlust an Zeit für die Abfassung und Begründung von Schreiben im Zusammenhang mit dem Verfahren kann ein Beteiligter keinen Ersatz verlangen, weil die allgemeinen Personalkosten für einen Mitarbeiter keinen konkreten Bezug zu einem bestimmten Nachprüfungsverfahren haben (Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 5. Auflage 2020 § 182 GWB Rz. 40).