Flashlight – Grundstücksverkauf: Vorliegen eines Bauauftrages gemäß § 103 Abs. 3 GWB erfordert immer die Eingehung einer einklagbaren Bau- oder Realisierungsverpflichtung
von Thomas Ax
Das Vorliegen eines Bauauftrages gemäß § 103 Abs. 3 GWB erfordert immer die Eingehung einer einklagbaren Bau- oder Realisierungsverpflichtung. Der Auftragnehmer muss also direkt oder indirekt die Verpflichtung zur Erbringung der Bauleistung, welche Gegenstand des Auftrages ist, übernehmen (EuGH, Urteil vom 25.03.2010, Rs. C-451/08; OLG Jena, Beschluss vom 15.04.2017, 2 Verg 3/16, BeckRS 2017, 128365). Eine "indirekte" Verpflichtung kann zwar genügen. Nicht ausreichend ist aber die Vereinbarung eines Rückkauf- oder Widerrufsrechts, wenn ein Grundstück nicht bebaut wird; denn dies führt nur zu einem Bauanreiz, nicht zu einer Bauverpflichtung (v. Engelhardt/Kaeble in: Müller-Wrede, GWB, § 103, Rn. 119; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.01.2019, VII-Verg 22/18, Rn. 48). Lesen Sie nachfolgend die relevanten Einzelheiten!
Im Grundsatz gilt, dass das GWB-Vergaberecht auf einen reinen Veräußerungsvorgang wie den Verkauf eines Grundstücks nicht anwendbar ist, weil keine Beschaffung der öffentlichen Hand vorliegt. Vergaberecht ist erst dann zu beachten, wenn in der Grundstücksveräußerung quasi eine inkludierte Beschaffung von Leistungen durch den öffentlichen Grundstückseigentümer liegt (Schneider, "Veräußerung von kommunalen Grundstücken - (K)ein Fall für das Vergaberecht?", www.vergabeblog.de).
Deshalb liegt nach § 103 Abs. 3 Satz 2 GWB ein Bauauftrag auch bei einer dem Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zugutekommenden Bauleistung durch Dritte gemäß den vom Auftraggeber genannten Erfordernissen vor, sofern dieser einen entscheidenden Einfluss auf Art und Planung der Bauleistung hat.
Diese Voraussetzungen müssen dann allerdings kumulativ vorliegen. Der Gesetzgeber hat mit dieser Konkretisierung der Rechtsprechung des EuGH Rechnung getragen (Hüttinger in: Beck'scher Vergaberechtskommentar, Bd.1, 4. Aufl., § 103 GWB, Rn. 192).
Nach der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache "HH GmbH" (vgl. EuGH, Urteil vom 25.03.2010, C-451/08, ergangen auf die Vorlage des OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02.10.2008, Verg 25/08) ist von einem unmittelbaren wirtschaftlichen Interesse eines öffentlichen Auftraggebers an einer Bauleistung dann auszugehen, wenn der öffentliche Auftraggeber
− Eigentümer der Bauleistung oder des zu errichtenden Bauwerks werden soll,
− über einen Rechtstitel verfügen soll, der die Verfügbarkeit der Bauwerke, die Gegenstand des Auftrags sind, im Hinblick auf die öffentliche Zweckbestimmung sicherstellt,
− wirtschaftliche Vorteile aus der zukünftigen Nutzung oder Veräußerung des Bauwerks ziehen kann,
− an der Erstellung des Bauwerks finanziell beteiligt ist (etwa in Form eines Baukostenzuschusses) oder
− Risiken im Fall eines wirtschaftlichen Fehlschlags des Bauwerks trägt.
Für die Veräußerung kommunaler Grundstücke ist anerkannt, dass allein die Tatsache z. B., dass mit der Veräußerung von Grundstücken bestimmte städtebauliche Pläne oder Maßnahmen verfolgt werden, noch keinen öffentlichen Auftrag begründet (vgl. Willenbruch in: Willenbruch/Wieddekind/Hübner, Vergaberecht, 5. Aufl., § 103 GWB, Rn. 40).
Das Vorliegen eines Bauauftrages gemäß § 103 Abs. 3 GWB erfordert immer die Eingehung einer einklagbaren Bau- oder Realisierungsverpflichtung. Der Auftragnehmer muss also direkt oder indirekt die Verpflichtung zur Erbringung der Bauleistung, welche Gegenstand des Auftrages ist, übernehmen (EuGH, Urteil vom 25.03.2010, Rs. C-451/08; OLG Jena, Beschluss vom 15.04.2017, 2 Verg 3/16, BeckRS 2017, 128365). Daran fehlt es im vorliegenden Fall.
Eine "indirekte" Verpflichtung kann zwar genügen. Nicht ausreichend ist aber die Vereinbarung eines Rückkauf- oder Widerrufsrechts, wenn ein Grundstück nicht bebaut wird; denn dies führt nur zu einem Bauanreiz, nicht zu einer Bauverpflichtung (v. Engelhardt/Kaeble in: Müller-Wrede, GWB, § 103, Rn. 119; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.01.2019, VII-Verg 22/18, Rn. 48).
Entscheidend ist, ob die öffentliche Hand auf die Planung und Ausführung des konkreten Bauvorhabens einen im Detail bestimmenden und spezifizierenden Einfluss nimmt und sich damit quasi wie ein Bauherr benimmt (Bulla, VergabeR 2019, Seite 457 ff., 461). Zum Teil wird in den Kommentierungen sogar verlangt, dass zu fragen ist, ob das Vorhaben auf einer Beschaffungsinitiative des Auftraggebers beruht und dieser die Merkmale der Leistung definiert oder ob es sich um eine eigenständige Entwicklung des Unternehmers handelt (Wegener/Pünder in: Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, 3. Aufl., § 103 GWB, Rn. 6). Eine gemäß den vom Auftraggeber genannten Erfordernissen zu erbringende Bauleistung liegt etwa vor, wenn er in der Leistungsbeschreibung sowie in den übrigen Vergabeunterlagen zahlreiche detaillierende sowie qualifizierende Forderungen an das Projekt, an die Räume, deren Ausgestaltung, Lage und Beschaffenheit stellt (Röwekamp in: Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, 5. Aufl., § 103 GWB, Rn. 252).
Detaillierte Vorgaben, die sich letztlich bereits aus gesetzlichen oder untergesetzlichen Regelungen ergeben, begründen dagegen noch keinen Bauauftrag (Bulla, a. a. O., S. 461).
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