VK Westfalen zu der Frage, ob die ausdrückliche Setzung einer "Ausschlussfrist" im Rahmen eines Aufklärungsverlangens zu einer Selbstbindung des öffentlichen Auftraggebers führt und ob bei fruchtlosem Ablauf der Ausschlussfrist eine Verpflichtung zum Ausschluss des Angebots

vorgestellt von Thomas Ax

1. Während die Aufklärung der Klärung des Angebotsinhalts dient und ein grundsätzlich vollständiges Angebot voraussetzt, erfolgt das Nachfordern zur Vervollständigung der Angebote entsprechend den Vorgaben in den Vergabeunterlagen oder der Auftragsbekanntmachung.

2. Für die Abgrenzung von Aufklärungen zu Nachforderungen ist nicht die Bezeichnung, sondern der Inhalt des Schreibens maßgebend.

3. Die Nennung einer unzutreffenden Rechtsgrundlage vermag den Bieter nur dann in seinen Rechten zu verletzen, wenn nicht die Tatbestandsmerkmale der an sich zutreffenden Norm geprüft wurden.

4. Es obliegt dem Bieter, sein Postfach auf der genutzten Vergabeplattform zu überwachen.

5. Die ausdrückliche Setzung einer "Ausschlussfrist" im Rahmen eines Aufklärungsverlangens führt zu einer Selbstbindung des öffentlichen Auftraggebers. Bei fruchtlosem Ablauf der Ausschlussfrist besteht eine Verpflichtung zum Ausschluss des Angebots. Dies gilt unabhängig von der streitigen Rechtsfrage, ob der Ausschluss nach § 15 Abs. 5 VgV wegen fruchtlosen Ablaufs einer Aufklärungsfrist im Ermessen des öffentlichen Auftraggebers steht.

VK Westfalen, Beschluss vom 17.08.2026 - VK 84/26 (nicht bestandskräftig)

Gründe:

I.

Mit EU-weiter Bekanntmachung vom 04.03.2024 eröffnete die Antragsgegnerin einen freiraumplanerischen Realisierungswettbewerb nach RPVV 2013. Wettbewerbsgegenstand war die Sanierung und Umgestaltung eines unter Denkmalschutz stehenden Platzes [...]. Die Antragstellerin beteiligte sich an dem Realisierungswettbewerb und schloss ihn als Erstplatzierte ab.

Im Anschluss an den Realisierungswettbewerb führte die Antragsgegnerin mit den Preisträgern ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb gem. § 14 Abs. 4 Nr. 8 VgV durch. Die Aufforderung zur Abgabe von Angeboten erfolgte am 26.06.2025. Gegenstand des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb waren Generalplanungsleistungen für die Umgestaltung des Platzes inklusive Aufzuganlage sowie die Ertüchtigung des Platzunterbaus. Beschaffungsziel war eine zusammenhängende, in sich schlüssige, koordinierte und aufeinander abgestimmte, mängelfreie, vollständige und gewerkübergreifende Planungs- und Überwachungsleistung, die eine termin- und kostengerechte Realisierung des Projektes unter den Rahmenbedingungen des Denkmalschutzes und der Städtebauförderung Nordrhein-Westfalen ermöglichen. Die Beauftragung sollte stufenweise erfolgen. Der geschätzte Auftragswert lag bei ca. 1,1 Mio. Euro netto.

Die Antragsgegnerin hob das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb im Januar 2026 gem. § 63 Abs. 1 Nr. 3 VgV teilweise auf und setzte das Verfahren in den Zeitpunkt vor Abgabe der indikativen Erstangebote zurück, weil nach ihrer Einschätzung kein wirtschaftliches Angebot eingegangen war. Die Antragstellerin hatte ein Angebot abgeben, welches die Antragsgegnerin aus Gründen der Unwirtschaftlichkeit nicht berücksichtigte.

Die Antragsgegnerin forderte die Preisträger am 27.02.2026 erneut zur Abgabe indikativer Erstangebote auf. Der Aufforderung zur Angebotsabgabe lagen geänderte Vergabeunterlagen zugrunde. Zudem hatte die Antragsgegnerin die Kostenschätzung angepasst. Der geschätzte Auftragswert lag zum Zeitpunkt der Aufforderung zur Abgabe indikativer Angebote ausweislich der Angabe im Projektraum und der dokumentierten Auftragswertschätzung vom 18.02.2026 bei ca. 2,1 Mio. Euro netto. Mit Aufforderung zur Abgabe finaler Angebote vom 08.05.2026 aktualisierte die Antragsgegnerin die Auftragswertschätzung erneut und ermittelte einen Wert in Höhe von ca. 2,3 Mio. Euro netto.

Die Antragstellerin reichte während des Verhandlungsverfahrens zahlreiche Rügeschreiben ein. Mit Schreiben vom 02.03.2026 wendete sie sich unter anderem gegen den von der Antragsgegnerin veranschlagten Kostenrahmen in Höhe von ca. 7 Mio. Euro und bat diesbezüglich um Erläuterungen. Die Antragsgegnerin antwortete im Rahmen einer Bieterinformation vom 06.03.2026. Mit Schreiben vom 12.05. rügte die Antragstellerin den geschätzten Auftragswert in Höhe von ca. 2,3 Mio. Euro netto als nicht auskömmlich. Die Rüge vom 12.05.2026 wies die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 18.05.2026 zurück. Die Antragstellerin wiederholte daraufhin die Rüge der Auftragswertschätzung mit Schreiben vom 28.05.2026, 07:43 Uhr. Zudem erklärte sie in dem Schreiben:

"Wir werden gleichwohl fristgerecht ein finales Angebot einreichen. Diese Beteiligung am Verfahren erfolgt ausdrücklich unter Aufrechterhaltung sämtlicher vergaberechtlichen Einwendungen und begründet kein Einverständnis mit den gerügten Verfahrensmängeln."

Am 28.05.2026, 10:05 Uhr, erfolgte die Öffnung der finalen Angebote. Mit Schreiben vom 29.05.2026 erklärte die Antragsgegnerin die Nichtabhilfe der Rüge vom 28.05.2026.

Die Antragstellerin beteiligte sich erneut als einzige Bieterin an dem Vergabeverfahren. In der zweiten Angebotsrunde gab sie ein finales Hauptangebot und ein Nebenangebot ab. Die Angebotssumme des finalen Hauptangebots der Antragstellerin überstieg die Auftragswertschätzung deutlich.

Das Nebenangebot schloss die Antragsgegnerin aus, da Nebenangebote nicht zugelassen waren. Die Nichtzulassung von Nebenangeboten war den Vergabeunterlagen zu entnehmen, vgl. die Aufforderung zur Abgabe finaler Angebote: "Nebenangebote sind nicht zugelassen". In Bezug auf das Hauptangebot forderte sie die Antragstellerin mit Nachricht vom 19.06.2026 unter Fristsetzung bis zum 30.06.2026 zur Aufklärung über den Angebotsinhalt auf. Das Aufklärungsschreiben trug den Titel "Angebotsaufklärung nach 56 Abs. 2 VgV". Die Antragsgegnerin bat um Aufklärung, ob mit folgenden Formulierungen im Begleitschreiben zum Angebot der Antragstellerin ein Vorbehalt zu den Vergabeunterlagen verbunden sei. Das Aufklärungsersuchen formulierte sie wie folgt:

"Im Begleitschreiben zu Ihrem Angebot führen Sie aus:

,Die Abgabe dieses Angebots erfolgt ausdrücklich vorsorglich und ohne Präjudiz. Sämtliche vergaberechtlichen Einwendungen aus unseren bisher eingereichten Rügen (...) werden vollumfänglich aufrechterhalten. Darüber hinaus behalten wir uns ausdrücklich vor, weitere vergaberechtliche Einwendungen auf Grundlage der Bieterfragen-Antworten vom 21./22.05.2026 geltend zu machen.

Die im Angebotsschreiben enthaltene Formulierung, wonach wir alle Teile des Angebotes kennen und anerkennen, bezieht sich ausschließlich auf die formale Kenntnis der Vergabeunterlagen in ihrer vorliegenden Fassung. Sie ist nicht dahin auszulegen, dass wir die von uns gerügten inhaltlichen Unklarheiten, die nicht abschließend geklärte Abgrenzung der Pauschalfestpreise oder die vergaberechtlich problematische Risikozuordnung als verbind/ich akzeptieren.'

sowie

'Die weitere Beteiligung am Verfahren erfolgt ausdrücklich unter Aufrechterhaltung sämtlicher vergaberechtlicher Einwendungen.

Ich habe die von Ihnen erhobenen Rügen durch Nichtabhilfemitteilungen entschieden. Ein Nachprüfungsantrag wurde nach meiner Kenntnis innerhalb der gesetzlichen Fristen nicht gestellt.

Vor diesem Hintergrund ist unklar, ob die vorstehenden Erklärungen lediglich Ihre Rechtsauffassung dokumentieren oder ob hiermit eine Einschränkung der Bindungswirkung einzelner Regelungen der Vergabeunterlagen verbunden sein soll.

Bitte teilen Sie mir bis zum 30.06.2026 mit, ob Ihr Angebot vorbehaltlos auf Grundlage der Vergabeunterlagen einschließlich der Vertragsunterlagen in der veröffentlichten Fassung abgegeben wurde.

Bitte beantworten Sie diese Frage dazu mit ja oder nein.

Wenn Sie die vorgenannte Frage mit nein beantworten, bitte ich bis zum o. g. Datum um Erläuterung, welche Einschränkung, Modifikation oder Nichtanerkennung einzelner Regelungen d er Vergabe- oder Vertragsunterlagen konkret mit Ihrem Angebot verbunden ist. "

Außerdem bat die Antragsgegnerin um Erläuterung der Kalkulationsansätze für verschiedene Preispositionen im Angebot. Das Aufklärungsschreiben schloss mit folgendem Hinweis:

"Ihre Rückmeldung erbitte ich bis zum vorgenannten Datum. Gem. 56 Abs. 4 VgV gilt diese Frist als Ausschlussfrist. "

Die Antragsgegnerin dokumentierte die Aufklärung im Vergabevermerk unter Wiedergabe der Formulierungen der Antragstellerin aus dem Begleitschreiben wie folgt:

"Hier ist zu Prüfen, ob hier eine Veränderung der Vergabeunterlagen vorliegt, die zum Ausschluss führt. "

Eine Antwort der Antragstellerin innerhalb der gesetzten Frist erfolgte nicht. Infolgedessen schloss die Antragsgegnerin das Hauptangebot der Antragstellerin gem. § 57 Abs. 1 VgV aus. Sie informierte die Antragstellerin über die Nichtberücksichtigung der Angebote mit Nachricht vom 02.07.2026, 16:47 Uhr. Sie begründete den Ausschluss des Hauptangebots damit, dass eine Reaktion der Antragstellerin auf die Aufklärung "bis zum heutigen Zeitpunkt" nicht erfolgt sei.

Die Antragstellerin hatte kurz zuvor, am 02.07.2026, 16:45 Uhr, eine Stellungnahme zum Aufklärungsersuchen eingereicht. Sie erklärte in der Stellungnahme, ihr Angebot vorbehaltlos eingereicht zu haben. Die Ausführungen im Begleitschreiben dienten ausschließlich der Aufrechterhaltung der vergaberechtlichen Rechtspositionen außerhalb des Angebotsinhalts. Änderungen an den Vergabeunterlagen würden dadurch nicht vorgenommen. Des Weiteren erläuterte sie die Kalkulation der angefragten Positionen. Zunächst machte die Antragstellerin eine Störung der Vergabeplattform geltend. Später erklärte sie aber, sie habe die Nachricht der Antragsgegnerin vom 19.06.2026 aufgrund eines "internen Versehens" erst am 02.07.2026 zur Kenntnis genommen und unverzüglich geantwortet.

Die Antragsgegnerin hob das Vergabeverfahren gem. § 63 Abs. 1 Nr. 1 VgV auf, da kein Angebot vorlag, das den Bedingungen entsprach, und teilte dies den Preisträgern mit Nachricht vom 02.07.2026, 16:51 Uhr mit. Sie erklärte, sie wolle die Umsetzung des Vorhabens zukünftig im Rahmen einer Totalunternehmervergabe beschaffen. Außerdem beabsichtige sie, den Erwerb an den ausschließlichen Nutzungsrechten an dem Wettbewerbsbeitrag sowie den hierauf aufbauenden Planungsleistungen auszuschreiben. Die Gründe für die Aufhebung dokumentierte sie wie folgt:

"Die Aufhebung des Vergabeveffahrens steht im Ermessen der Auftraggeberin. Im Rahmen der Ermessensausübung wurde insbesondere geprüft, ob anstelle einer vollständigen Aufhebung eine erneute teilweise Aufhebung bzw. Rückversetzung des Verfahrens aufeinen früheren Verfahrensstand in Betracht kommt.

Eine erneute Rückversetzung erscheint jedoch nicht geeignet, den Zweck des Vergabeveffahrens zu erreichen. Das Verhandlungsveffahren wurde auf Grundlage eines Planungswettbewerbs nach RPW durchgeführt und kann daher ausschließlich mit den drei Preisträgern des Wettbewerbs fortgefühtt werden. Tatsächlich hat sich im Verhandlungsverfahren lediglich der Erstplatzierte des Planungswettbewerbs aktiv beteiligt und Angebote abgegeben.

Im bisherigen Verfahren hat dieser Bieter insgesamt zwei indikative Angebote, zwei finale Angebote sowie ein Alternativangebot eingereicht. Sämtliche Angebote wurden im Rahmen der Angebotsweåung als nicht wirtschaftlich bewertet. Bereits die erste Teilaufhebung und Rückversetzung des Verfahrens auf den Stand der indikativen Angebotsphase führte daher zu keinem wirtschaftlich vertretbaren Ergebnis.

Es bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass eine erneute Rückversetzung des Verfahrens zu einem anderen Ergebnis führen würde. Vielmehr ist nach den bisherigen Erfahrungen des Verfahrens davon auszugehen, dass erneut lediglich ein Angebot desselben Bieters eingehen würde, dessen Wirtschaftlichkeit bereits mehrfach nicht festgestellt werden konnte.

Ich komme daher zum Ergebnis das Vergabeverfahren vollständig aufzuheben. Ein milderes, gleichermaßen geeignetes Mittel zur Erreichung einer wirtschaftlichen Vergabe ist nicht ersichtlich."

Mit weiterer Nachricht vom 02.07.2026, 17:01 Uhr teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, sie habe "nahezu zeitgleich" zur Nachricht der Antragstellerin den Angebotsausschluss mitgeteilt. Die Stellungnahme der Antragstellerin könne sie daher nur noch zur Kenntnis nehmen. Sie habe hier kein Ermessen.

Mit Nachricht vom 03.07.2026 rügte die Antragstellerin den Ausschluss des Hauptangebots und des Nebenangebots, die Aufhebung des Vergabeverfahrens und die angekündigte Absicht der Antragsgegnerin, eine Totalunternehmervergabe durchzuführen. Mit Nachricht vom 06.07.2026 rügte sie zudem die angekündigte Beschaffung der ausschließlichen Nutzungsrechte.

Mit Nachricht vom 08.07.2026 versendete die Antragsgegnerin eine Nichtabhilfemitteilung an die Antragstellerin, in der sie die Rügen der Antragstellerin vom 03.07. und vom 06.07.2026 vollständig zurückwies. Sie führte im Schreiben aus, bei Fristen im Vergabeverfahren handele es sich regelmäßig um gesetzliche Ausschlussfristen. Sie habe im Schreiben zur Angebotsaufklärung ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Frist "zur Angebotsaufklärung bzw. Nachreichung" eine "Ausschlussfrist" sei. Die geforderten Erklärungen seien erst nach Fristablauf eingereicht worden. Es sei unerheblich, ob die verspätete Rückmeldung bereits vorlag, als der Ausschlussgrund festgestellt und dokumentiert worden sei. Maßgeblich sei allein, dass die Erklärungen verspätet eingereicht worden seien und deshalb vergaberechtlich nicht berücksichtigt werden könnten. Außerdem stellte sie klar, dass das Hauptangebot der Antragstellerin auch auszuschließen wäre, wenn die Antragsgegnerin die verspätete Stellungnahme der Antragstellerin berücksichtigen würde. Sie formulierte dies wie folgt:

Unabhängig hiervon hätte auch eine fristgerechte Stellungnahme zu keiner anderen vergaberechtlichen Bewertung geführt. Die Frage ob Ihre Erklärungen und Rügen, an denen Sie bis heute festhalten wollen, lediglich Ihre Rechtsauffassung dokumentieren oder ob hiermit eine Einschränkung der Bindungswirkung einzelner Regelungen der Vergabeunterlagen verbunden sein soll, wurde nicht eindeutig beantwortet. Sie schreiben zwar, dass Ihr Angebot vorbehaltslos auf Grundlage der Verdingungsunterlagen abgegeben wurde, wollen jedoch die in Ihren Rügen genannten Erklärungen gleichzeitig sekundär aufrechterhalten. Diese beiden Erklärungen lassen sich nicht widerspruchsfrei miteinander vereinbaren, sodass dann ein Ausschlussgrund nach § 57 Abs. 1 Nr. 3 oder Nr. 4 VgV zu erklären gewesen wäre.

Im Übrigen äußerte sie, das Angebot wäre aus wirtschaftlichen Gründen ausgeschlossen worden, wenn kein formaler Ausschlussgrund gegeben wäre. Die ergänzenden Erläuterungen hätten die Wirtschaftlichkeit des Angebots nicht nachvollziehbar erklären können.

Mit Schreiben vom 10.07.2026 hat die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag eingereicht. Der Nachprüfungsantrag wendet sich gegen den Ausschluss ihrer Angebote und die Aufhebung des Verfahrens zur Vergabe der Generalplanungsleistungen und die von der Antragsgegnerin beabsichtigte Durchführung einer Totalunternehmervergabe.

Mit Schreiben vom 20.07.2026 hat die Kammer in Bezug auf die von der Antragstellerin monierte Totalunternehmervergabe darauf hingewiesen, dass der Nachprüfungsantrag nach vorläufiger Einschätzung unzulässig sein dürfte, da vorbeugender Rechtsschutz dem Vergaberecht fremd sei und mögliche Vergaberechtsverstöße in einem zukünftigen Verfahren regelmäßig kein Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens seien. Weiter hat die Kammer darauf hingewiesen, dass Bewerber und Bieter in einem Vergabeverfahren die Bieterkommunikation beobachten und berücksichtigen müssten, wobei interne Versehen zu ihren Lasten gingen. Nach dem Verständnis der Kammer sei die Antwort der Antragstellerin am 02.07.2026 und damit nach Ablauf der gesetzten Frist vom 30.06.2026 erfolgt. Sofern die Antragstellerin "Störungen der Plattformkommunikation" geltend gemacht habe, sei der Vortrag im Nachprüfungsantrag vollkommen unsubstantiiert. Auf Grund der Vielzahl der ausgesprochenen Rügen wies die Kammer zudem allgemein auf die Präklusionsvorschriften in Nachprüfungsverfahren hin.

Mit Schreiben vom 10.07.2026 hat die Antragstellerin daraufhin die Teilrücknahme hinsichtlich der Totalunternehmervergabe erklärt. Sie stellte dabei klar, im Übrigen das Nachprüfungsverfahren fortführen zu wollen.

Die Antragstellerin ist der Ansicht, der Ausschluss ihrer Angebote sei rechtswidrig. Der Ausschluss des Nebenangebots gehe ins Leere, weil sie es ohnehin außerhalb der Wertung eingereicht habe. Den Ausschluss des Hauptangebots habe die Antragsgegnerin auf falsche Tatsachen gestützt, indem sie erklärt habe, eine Reaktion auf die Aufklärung sei bis "zum heutigen Zeitpunkt nicht erfolgt". Zum Zeitpunkt des Ausschlusses habe eine Antwort der Antragstellerin vorgelegen. Außerdem stütze die Antragsgegnerin den Ausschluss auf die falschen Rechtsnormen. Die von der

Antragsgegnerin selbst gesetzte Frist könne keinen zwingenden Ausschlusstatbestand begründen. Der Antragsgegnerin stünde ein Ermessen zu, ob sie die Antragstellerin ausschließe. Das Ermessen habe die Antragsgegnerin nicht ausgeübt. Der Ausschluss ihres Angebots sei unverhältnismäßig. Die strikte Handhabung von Fristen setze einen gesetzlichen Tatbestand voraus. § 56 Abs. 4 VgV sei hier nicht anwendbar. Tragender Grund für Fristenstrenge sei außerdem die Gleichbehandlung konkurrierender Bieter. Diese gebe es hier nicht. Weder sei eine Wettbewerbsverzerrung zu befürchten noch das Beschleunigungsinteresse gefährdet.

Jedenfalls hätte die Antragstellerin zuvor angehört werden müssen. Im Übrigen seien Inhalt und Reichweite des Begleitschreibens selbsterklärend bzw. im Rahmen der Auslegung zu ermitteln gewesen, sodass eine Aufklärung nicht erforderlich gewesen sei.

Der Vergabevermerk sei hinsichtlich der Angebotsprüfung widersprüchlich. Einerseits enthalte er die Aussage, es sei bei dem Angebot der Antragstellerin zu prüfen, ob Veränderungen an den Vergabeunterlagen vorliegen. Andererseits sei im Rahmen von Auswahlfeldern ersichtlich, dass keine Bedenken und keine formalen Bedenken der ZVS bestanden hätten. Außerdem sei aus dem Vergabevermerk ersichtlich, dass keine fachtechnische Prüfung des Angebots erfolgt sei.

Infolgedessen sei auch die Aufhebung des Vergabeverfahrens rechtswidrig und unwirksam. Es lägen konkrete Anhaltspunkte für eine missbräuchliche Scheinaufhebung vor. Die Aufhebung diene als Instrument zum Entwurf- und Planerwechsel. Es habe kein Aufhebungsgrund gem. § 63 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 VgV vorgelegen. Die Antragsgegnerin habe ihr Angebot nicht ausschließen dürfen. Mit ihrem Angebot habe ein zuschlagsfähiges Angebot vorgelegen. Ihr Angebot sei auch wirtschaftlich. Die Auftragswertschätzung der Antragsgegnerin sei nicht ordnungsgemäß. Der Angebotspreis der Antragstellerin sei eine Folge der gewählten Vertragskonstruktion, welche die Auftragswertschätzung nicht berücksichtige. Die gewählte Abfrage von Pauschalpreisen führe dazu, dass die Bieter Risiken bewerten und bepreisen müssten. Dies gelte erst recht angesichts des ungesicherten Bestands. Außerdem basiere die Auftragswertschätzung auf dem Kostenrahmen eines objektfremden Gutachtens aus dem Jahr 2016, das im Jahr 2021 auf das Jahr 2025 fortgeschrieben worden sei. Es sei unklar, ob der Kostenrahmen als Vergleichsmaßstab überhaupt tragfähig sei. Dagegen spreche, dass die vollständige Erfassung des Ist-Zustands und die Schätzung selbst Gegenstand des zu vergebenden Auftrags gewesen seien. Die dokumentierte Auftragswertschätzung enthalte keine objektive Ermittlung der Baukosten. Die Schätzung sei nicht unabhängig ermittelt, sondern fuße auf den Angeboten der Antragstellerin. Die Antragsgegnerin habe die Stundensätze und Kalkulationssätze von der Antragstellerin übernommen und lediglich niedrigere Mengen- und Pauschalansätze eingesetzt. Im Übrigen seien die kalkulierten Mengen- und Stundensätze praxisfremd niedrig. Hierauf habe sie die Antragsgegnerin mehrfach hingewiesen.

Der Beschaffungsbedarf bestünde weiterhin. Die Antragsgegnerin müsse daher das Vergabeverfahren fortführen.

Sie beantragt nunmehr:

1 . Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, das Vergabeverfahren (...), geführt über die Vergabeplattform (...) unter (...), in den Stand vor Aufhebung des Verfahrens zurückzuversetzen und unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer fortzusetzen;

2. Hilfsweise: Es wird festgestellt, dass die Aufhebung des Vergabeverfahrens (...), geführt über die Vergabeplattform (...) unter d(...) rechtswidrig war und die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt hat;

3. Der Antragsgegnerin werden die Kosten des Nachprüfungsverfahrens sowie die Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin gemäß §§ 182 GWB, 80 VwVfG, einschließlich der vorprozessualen Anwaltskosten, auferlegt;

4. Es wird festgestellt, dass die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch die Antragstellerin notwendig ist.

Die Antragsgegnerin beantragt

1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen und

2. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

Sie ist der Auffassung, der Nachprüfungsantrag sei unzulässig, soweit präkludierte Einwendungen erneut geltend gemacht würden, und im Übrigen unbegründet.

Der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin sei rechtmäßig. Die Antragstellerin sei dem Aufklärungsersuchen nicht fristgerecht nachgekommen. Die verspätete Rückmeldung dürfe die Antragsgegnerin nicht berücksichtigen. Ihr habe kein Ermessen zugestanden. § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV ordne den Ausschluss des Angebots zwingend an. Sie habe im Aufklärungsschreiben außerdem ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es sich um eine Ausschlussfrist handele. Sie sei auch zur Aufklärung berechtigt gewesen. Die Antwort der Antragstellerin vom 02.07.2026 begründe zudem einen eigenständigen Ausschlussgrund gem. § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV, da sie die Rügen wesentlicher Bestandteile der Vergabeunterlagen beibehalte und somit eine Änderung an den Vergabeunterlagen enthalte. Die Antragsgegnerin habe der Antragstellerin ausdrücklich aufgegeben, mit ,ja" oder "nein" zu antworten, woran sich die Antragstellerin nicht gehalten habe.

Im Übrigen sei das Angebot der Antragstellerin unwirtschaftlich und auch deswegen nicht zuschlagsfähig. Die Unwirtschaftlichkeit ergebe sich nicht nur aus der Abweichung von der Auftragswertschätzung, sondern es bestünden darüber hinaus objektiv nachvollziehbare Auffälligkeiten im Angebot, die erhebliche Zweifel an der Wirtschaftlichkeit begründeten.

Auch die Aufhebung des Verfahrens sei rechtmäßig. Es habe kein Angebot vorgelegen, das den Bedingungen der Vergabeunterlagen entsprochen habe. Sie habe das ihr im Rahmen der Aufhebungsentscheidung zustehende Ermessen ausgeübt und insbesondere geprüft, ob anstelle einer vollständigen Aufhebung eine erneute teilweise Aufhebung bzw. Rückversetzung des Vergabeverfahrens auf einen früheren Verfahrensstand als milderes Mittel in Betracht komme. Eine erneute Rückversetzung habe sie als nicht geeignet erachtet. Bisher habe sich nur die Antragstellerin an den Verfahren zur Vergabe der Generalplanungsleistungen beteiligt. Alle Hauptangebote der Antragstellerin habe sie als unwirtschaftlich bewertet. Die Teilaufhebung und Zurückversetzung des ersten Verfahrens hätten trotz umfangreicher Überarbeitung der Vergabeunterlagen zu keinem wirtschaftlich vertretbaren Ergebnis geführt. Es sei nicht ersichtlich, warum eine Zurückversetzung zum jetzigen Zeitpunkt ein anderes Ergebnis haben sollte. Es handele sich insbesondere um keine willkürliche Scheinaufhebung. Sie habe das Ziel verfolgt, die Vergabe der Generalplanungsleistungen erfolgreich zu vergeben. Eine Totalunternehmervergabe visiere sie nunmehr nur an, weil die Vergabe der Generalplanungsleistungen gescheitert sei.

Auf die Ladung vom 28.07.2026 hin hat am 20.08.2026 eine mündliche Verhandlung stattgefunden.

Die Vergabekammer nimmt ergänzend Bezug auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakten der Vergabekammer sowie die Vergabeakten der Antragsgegnerin, soweit vorgelegt.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist zwar überwiegend zulässig (nachfolgend unter 1.), aber unbegründet (nachfolgend unter 2). Die Antragstellerin ist nicht in ihren Rechten gem.§ 97 Abs. 6 GWB verletzt. Der Ausschluss ihres Angebots war rechtmäßig, da sie das berechtigte Aufklärungsersuchen der Antragsgegnerin nicht fristgerecht beantwortet hat. Folglich war auch die Aufhebung rechtmäßig und wirksam.

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

Die Vergabekammer Westfalen ist nach § 156 GWB i. V. m, § 2 Abs. 2 VKZuStV NRW örtlich zuständig, da die Antragsgegnerin ihren Sitz im räumlichen Zuständigkeitsbereich der Vergabekammer Westfalen hat. Die Antragsgegnerin ist öffentlicher Auftraggeber im Sinne von § 99 Nr. 1 GWB. Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens ist ein öffentlicher Dienstleistungsauftrag, dessen geschätzter Nettoauftragswert oberhalb des relevanten Schwellenwerts liegt.

Die Antragstellerin hat in Hinblick auf den Ausschluss ihres Hauptangebots und die Aufhebung des Vergabeverfahrens auch die nach § 160 Abs. 2 GWB erforderliche Antragsbefugnis geltend gemacht. Sie hat mit der Abgabe eines Angebots ihr Interesse am Auftrag bekundet, macht eine Verletzung in ihren Rechten gem. § 97 Abs. 6 GWB durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend und legt einen drohenden Schaden dar. Ihre Zuschlagschancen werden durch den Ausschluss ihres Angebots offensichtlich beeinträchtigt.

Einzig keine Antragsbefugnis besteht in Bezug auf die Beanstandung des Ausschlusses des Nebenangebots. Diesbezüglich ist der Nachprüfungsantrag unzulässig. Die Antragstellerin führt hierzu selbst aus, das Nebenangebot außerhalb der Wertung eingereicht zu haben. Die Antragsgegnerin könne es daher nicht ausschließen. Ungeachtet der Tatsache, dass der Ausschluss nicht zugelassener Nebenangebote ausdrücklich in § 57 Abs. 1 Nr. 6 VgV geregelt und der Vortrag der Antragstellerin insofern wenig erfolgsversprechend ist, fehlt ihr diesbezüglich schon die Antragsbefugnis, da ihr durch den Ausschluss eines ohnehin außerhalb der Wertung eingereichten Nebenangebots ersichtlich kein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

Hinsichtlich der verbleibenden im Rahmen des Nachprüfungsantrags beanstandeten Aspekte, nämlich den Ausschluss des Hauptangebots und die Aufhebung des Verfahrens, ist die Antragstellerin auch nicht gem. § 160 Abs. 3 GWB präkludiert. Sie hat den Angebotsausschluss und die Aufhebung innerhalb der geltenden Fristen gegenüber der Antragsgegnerin gerügt und fristgerecht Nachprüfungsantrag eingereicht.

2. Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet. Die Antragstellerin ist nicht in ihren Rechten verletzt. Der Ausschluss ihres Hauptangebots erfolgte rechtmäßig. Infolgedessen war auch die durchgeführte Aufhebung des Verfahrens wirksam und rechtmäßig.

a) Der Ausschluss des Hauptangebots der Antragstellerin infolge des Aufklärungsersuchens erfolgte rechtmäßig.

aa) Die durchgeführte Aufklärung war rechtmäßig.

(1) Die Antragsgegnerin war zur Aufklärung gem. § 15 Abs. 5 VgV berechtigt.

Die Aufklärung richtet sich nach § 15 Abs. 5 VgV. Zwar handelt es sich vorliegend um ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb gem. §§ 17 Abs. 5, 14 Abs. 4 Nr. 8 VgV und § 15 Abs. 5 VgV ist eine Regelung betreffend das offene Verfahren. Die Aufklärung erfolgte hier allerdings im Rahmen der Prüfung der finalen Angebote. Dieses Verfahrensstadium ist mit dem offenen Verfahren insoweit vergleichbar, als dass eine Verhandlung über die Angebote nicht mehr zulässig ist. § 15 Abs. 5 VgV ist also entsprechend anzuwenden.

Mit dem Aufklärungsschreiben führte die Antragsgegnerin insbesondere - entgegen der Normnennung des Dokumententitels - keine Nachforderung gem. § 56 Abs. 4 VgV durch. Für die Abgrenzung von Aufklärungen zu Nachforderungen ist nicht die Bezeichnung, sondern der Inhalt des Schreibens maßgebend. Hierbei gilt: Während die Aufklärung der Klärung des Angebotsinhalts dient und ein grundsätzlich vollständiges Angebot voraussetzt, erfolgt das Nachfordern zur Vervollständigung der Angebote entsprechend den Vorgaben in den Vergabeunterlagen oder der Auftragsbekanntmachung (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.06.2019 - Verg 8/19). Die Aufklärung beginnt, wenn "nach Vorliegen aller vom Auftraggeber geforderten Unterlagen noch Restzweifel am Inhalt des Angebots bestehen" (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.06.2019 - verg 8/19).

Nach diesem Maßstab führte die Antragsgegnerin vorliegend eine Aufklärung durch. Es ging ihr nicht darum, fehlende oder unvollständige Dokumente nachzufordern, sondern sie hatte inhaltliche Rückfragen zum Angebot, die sie im Rahmen der Auslegung nicht selbstständig beantworten konnte. Es ergibt sich in Auslegung des Aufklärungsschreibens anhand des objektiven Empfängerhorizonts gem. §§ 133, 157 BGB, dass es sich um eine Aufklärung und keine Nachforderung handelte. Hierfür spricht schon der Wortlaut des Schreibens. Denn das Aufklärungsschreiben war im Betreff als "Angebotsaufklärung gem. 56 Abs. 2 VgV" bezeichnet. Im Text wurde ausschließlich von "Aufklärung" und nie von "Nachforderung" gesprochen. Weiter nutzte die Antragsgegnerin die Verben "erläutern" und mitteilen. Fehlende oder unvollständige Unterlagen sprach sie nicht an, sondern erbat eine "Rückmeldung". Dies ist das Vokabular für eine Aufklärung gem. § 15 Abs. 5 VgV. Die im Aufklärungsschreiben enthaltenen unzutreffenden Verweise auf § 56 VgV ändern hieran nichts, da es auf den materiellen Inhalt ankommt.

Die unzutreffende Normbezeichnung führt insbesondere nicht dazu, dass das Vorgehen der Antragsgegnerin vergaberechtlich zu beanstanden ist. Zwar kann die Benennung der korrekten Rechtsgrundlage grundsätzlich von Bedeutung für den Rechtsschutz des Bieters sein, z.B., wenn eine mangelnde Differenzierung zwischen Aufklärung und Nachforderung zu einem intransparenten Aufklärungs- bzw. Nachforderungsverlangen des Auftraggebers führt (vgl. VK Bund, Beschl. v. 06.12.2016 - VK 2-119/16). Anerkannt ist aber, dass ein den Bieter rechtsverletzter Akt nur dann aus einer fehlerhaft benannten Normgrundlage hergeleitet werden kann, sofern nicht die Tatbestandsmerkmale der an sich zutreffenden Norm - hier der § 15 Abs. 5 VgV - geprüft wurden (vgl. hierzu BGH, Beschl. v. 12.11.2019 -XIII ZB 120/19).

So liegt es hier. Die Antragsgegnerin hat die Voraussetzungen einer Aufklärung gem. § 15 Abs. 5 VgV inhaltlich geprüft und ist zu dem zutreffenden Ergebnis gekommen, dass sie zur Aufklärung berechtigt war. Sofern der Auftraggeber im Rahmen der Auslegung kein eindeutiges Ergebnis ermitteln kann, ist er berechtigt, beim Bieter nachzufragen und um Aufklärung über sein Angebot bitten (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 04.06.2025 - Verg 36/24). Selbstverständlich darf die Grenze einer unzulässigen Nachverhandlung gem. § 15 Abs. 5 S. 2 VgV dabei nicht überschritten werden. Die Antragsgegnerin hat vor Aufklärung geprüft, ob sie die Unklarheiten im Angebotsinhalt durch Auslegung gem. §§ 133, 157 BGB lösen kann. Dies war nach Auffassung der Antragsgegnerin nicht der Fall. Sie sah angesichts der unklar formulierten Vorbehalte im Begleitschreiben zum Angebot der Antragstellerin Bedarf zur Aufklärung. Weiter vermochte die Antragsgegnerin nicht im Rahmen der Auslegung zu ermitteln, ob die Antragstellerin die Vergabeunterlagen in der finalen Fassung mit dem Angebot vollständig akzeptierte. Dies dokumentierte sie im Vergabevermerk.

Das Prüfergebnis der Antragsgegnerin war zutreffend. Der Inhalt des Angebots der Antragstellerin war auch nach Auslegung anhand des objektiven Empfängerhorizontes gem. §§ 133, 157 BGB unklar. Maßgebend bei der Angebotsauslegung ist das Verständnis eines verständigen Auftraggebers im Zeitpunkt der Angebotswertung (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 04.06.2025 - Verg 36/24). Für einen verständigen Auftraggeber war zum Zeitpunkt der Angebotswertung nicht klar zu erkennen, ob die Antragstellerin nur darum bemüht war, sich pauschal die Geltendmachung jeglicher Rechte vorzubehalten, oder ob sie Teile der Vergabeunterlagen nicht anerkannte, sodass ein Zuschlag auf das Angebot nicht möglich war. Manche Erklärungen der Antragstellerin ließen auf eine vollständige Anerkennung schließen, andere deuteten auf die Nichtannahme konkreter Regelungen hin, z.B. hinsichtlich der Pauschalfestpreise und der vertraglichen Risikozuordnung. Zwar bestätigte die Antragstellerin im Angebotsschreiben vom 28.05.2026 aufgrund der vorformulierten Erklärung, ihr Hauptangebot sei vollständig, unbedingt und entspreche in jeder Hinsicht den Anforderungen der Vergabeunterlagen. Hierdurch bestätigte sie die Geltung der Vergabeunterlagen zunächst. Doch die Formulierungen im Begleitschreiben vom 28.05.2026, insbesondere

"Die Abgabe des Angebots erfolgt ausdrücklich vorsorglich und ohne Präjudiz."

und

"Die im Angebotsschreiben enthaltene Formulierung, wonach ,wir alle Teile des Angebots kennen und anerkennen', bezieht sich ausschließlich auf die formale Kenntnis der Vergabeunterlagen in ihrer vorliegenden Fassung. Sie ist nicht dahin auszulegen, dass wir die von uns gerügten inhaltlichen Unklarheiten, die nicht abschließend geklätte Abgrenzung der Pauscha/festpreise oder die vergaberechtlich problematische Risikozuordnung als verbind/ich akzeptieren."

begründeten berechtigte Zweifel, ob die Antragstellerin die vertraglichen Bedingungen der Antragsgegnerin anerkannte. Die Antragstellerin hielt außerdem sämtliche Rügen pauschal aufrecht. Da die Rügen, wie die Antragsgegnerin zu Recht ausführt, weite Teile der Vergabeunterlagen, insbesondere der Leistungsbeschreibung und Vertragsbedingungen betreffen, war unklar, inwieweit das Angebot die Vergabeunterlagen uneingeschränkt zugrunde legte. Dies galt insbesondere, da ein Großteil der Rügen zum Zeitpunkt der Angebotseinreichung bereits vor über 15 Kalendertagen durch Nichtabhilfemitteilungen der Antragsgegnerin beschieden wurden und die Antragstellerin folglich mit deren Geltendmachung bereits gem. § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB präkludiert war. Das Aufrechterhalten dieser Rügen konnte daher durchaus so verstanden werden, dass die Antragsgegnerin die gerügten Vorgaben mit ihrem Angebot nicht akzeptierte. Infolgedessen war nicht eindeutig, ob die Antragstellerin die Vergabeunterlagen vollständig akzeptierte.

(2) Die Antragsgegnerin stellte eine geeignete Aufklärungsfrage, um die Unklarheiten zum Angebotsinhalt zu klären. Sie bat die Antragstellerin um Mitteilung, ob sie ihr Angebot vorbehaltlos auf Grundlage der Vergabeunterlagen in der veröffentlichen Fassung abgegeben habe. Durch die Beantwortung der Frage hatte die Antragstellerin die Möglichkeit zur Klarstellung, ob Ihr Angebot aufgrund der gegenständlichen Formulierungen im Begleitschreiben Abweichungen von den Vergabeunterlagen enthielt oder nicht.

(3) Die Antragsgegnerin legte im Aufklärungsschreiben in rechtmäßiger Weise wirksam eine "Ausschlussfrist" fest. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut, dem für die Auslegung von Willenserklärungen eine maßgebliche Bedeutung zukommt (vgl. statt vieler: OLG Düsseldorf, Beschl. v. 05.03.2025 - VII-Verg 33/24). So führte die Antragsgegnerin in ihrem Schreiben vom 19.06.2026 aus:

"Ihre Rückmeldung erbitte ich bis zum vorgenannten Datum [30.06.2026]. Gem. § 56 Abs. 4 VgV gilt diese Frist als Ausschlussfrist."

Dem Wortlaut nach gab sie damit unmissverständlich zum Ausdruck, dass die Aufklärungsantwort bis zum genannten Datum bei ihr eingehen muss. Vorliegend war aufgrund der Formulierung eindeutig, dass die Antragsgegnerin eine solche Frist festlegen wollte, bei der sie das Angebot der Antragstellerin im Fall einer ausbleibenden oder nicht fristgerechten Antwort auf das Aufklärungsersuchen zwingend ausschließen würde.

Für die wirksame Festlegung einer Frist, nach deren Ablauf ein Ausschluss zwingend erfolgt, ist es unschädlich, dass die Antragsgegnerin ihr Tun irrend auf § 56 Abs. 4 VgV stützte. Eine Falschbezeichnung der Rechtsgrundlage ist unschädlich, wenn sie zu keiner Rechtsverletzung des Bieters führen kann (vgl. BGH, Beschl. v. 12.11.2019 - XII ZR 120/19). Eine Rechtsverletzung aufgrund der Nennung der falschen Norm war vorliegend aus mehreren Gründen ausgeschlossen. Zum einen war die Antragsgegnerin unabhängig von der benannten Norm gem. § 15 Abs. 5 VgV zur Aufklärung und zur Setzung einer "Ausschlussfrist" materiell berechtigt. Dabei ist unbeachtlich, dass der § 15 VgV selbst keine gesetzliche Ausschlussfrist vorsieht. Zum anderen war die Bezeichnung der falschen Norm nicht ursächlich für die verfristete Antwort der Antragstellerin. Vielmehr trägt die Antragstellerin selbst vor, dass sie aufgrund eines internen Versehens erst am 02.07.2026 Kenntnis von dem Aufklärungsschreiben hatte. Unabhängig vom Inhalt und der Verständlichkeit des Schreibens hatte sie zu diesem Zeitpunkt keine Möglichkeit mehr, fristgerecht zu antworten und so einen Ausschluss ihres Angebots zu verhindern. Dieses interne Versehen hat die Antragstellerin zu vertreten. Ihr oblag es als Bieterin, ihr Postfach auf der genutzten Vergabeplattform zu überwachen (vgl. zur Pflicht von Bietern und Bewerbern zur Überwachung der Kommunikationswege: VK Westfalen, Beschl. v. 1 1.07.2025 - VK 3 - 34/25).

Die gesetzte "Ausschlussfrist" war im Übrigen mit über zehn Tagen großzügig bemessen und daher auch angemessen entsprechend § 20 VgV.

bb) Die Antragsgegnerin war zum Ausschluss des Hauptangebots der Antragstellerin berechtigt. Die Voraussetzungen für einen Ausschluss aufgrund einer ausgebliebenen bzw. verfristeten Aufklärungsmitwirkung waren vorliegend erfüllt. Die Antragsgegnerin war zur Aufklärung berechtigt und hat der Antragstellerin zur Beantwortung der geeigneten Aufklärungsfrage rechtmäßig und wirksam eine angemessene Frist zur Aufklärung gesetzt, welche die Antragstellerin fruchtlos verstreichen ließ.

cc) Darüber hinaus bestand auch eine Verpflichtung der Antragsgegnerin zum Ausschluss des Hauptangebots der Antragstellerin.

(1) Zwar ist noch nicht abschließend entschieden, ob ein unfruchtbarer Ablauf einer vom Auftraggeber gesetzten Aufklärungsfrist zum zwingenden Ausschluss eines Angebots führen muss oder ob der Ausschluss des Angebots im Ermessen des Auftraggebers steht. Die Vergabeverordnung enthält hierzu keine Regelung. Eine entsprechende Regelung existiert in der VgV nur für den Fall einer nicht fristgerechten oder ausbleibenden Nachforderung gem. § 56 VgV. Gem. § 56 Abs. 4 VgV i. V. m. § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV sind Angebote, die nicht die nachgeforderten Unterlagen enthalten, zwingend auszuschließen. § 56 VgV betrifft speziell die Nachforderung von Unterlagen und findet daher auf die Aufklärung keine Anwendung. Angesichts des klaren Wortlauts scheidet im Falle einer Aufklärung auch ein Ausschluss auf Grundlage von § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV aus, da dort lediglich geforderte bzw. nachgeforderte Unterlagen benannt werden.

In systematischer Auslegung ist § 15 EU Abs. 2 VOB/A zu betrachten. Er gilt für die Vergabe von Bauleistungen und ist eine Parallelregelung zu § 15 Abs. 5 VgV. § 15 EU Abs. 2 VOB/A enthält, anders als § 15 Abs. 5 VgV, die ausdrückliche Regelung, dass ein Angebot zwingend auszuschließen ist, sofern ein Bieter die geforderten Aufklärungen verweigert oder eine ihm gesetzte angemessene Frist unbeantwortet verstreichen lässt. Es ist unklar, welche rechtliche Folge sich hieraus für vergleichbare Situationen im Anwendungsbereich der VgV ergibt. Einerseits kann eine entsprechende Anwendung von § 15 EU Abs. 2 VOB/A im Rahmen der VgV angenommen werden (vgl. Steck, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Auflage 2024, VgV, § 15, Rn. 36; Dörr, in: Beck'scher Vergaberechtskommentar, Bd. 2, 4. Auflage 2025, § 15 VgV, Rn. 37). Hierfür spricht, dass die Interessenlage vergleichbar ist und in § 15 Abs. 5 VgV die Folgen für eine ausbleibende und verfristete Aufklärungsantwort nicht geregelt sind, sodass eine Regelungslücke angenommen werden kann. Andererseits ist ebenso eine Lesart möglich, wonach im Rahmen der VgV eine ausbleibende oder verfristete Antwort auf ein Aufklärungsersuchen nicht wie gem. § 15 EU Abs. 2 VOB/A zum zwingenden Ausschluss des Angebots führt, sondern dem Auftraggeber ein Ermessen zusteht. Hierfür kann angeführt werden, dass der Gesetzgeber in § 15 Abs. 5 VgV möglicherweise bewusst keine Regelung entsprechend § 15 EU Abs. 2 VOB/A vorgesehen habe (vgl. Fett, in: Münchener Kommentar zum Wettbewerbsrecht, 4. Auflage 2022, § 16 VgV, Rn. 71).

Die im Rahmen der historischen Auslegung heranzuziehende Gesetzesbegründung zur VgV (vgl. BT-Drucksache 18/7318, S. 159) beschreibt, dass § 15 Abs. 5 VgV den Regelungsgehalt des bisherigen § 18 EG VOL/A in die Vergabeverordnung überführe. Auch § 18 EG VOL/A enthielt keine Regelung betreffend einen Ausschluss des Angebots aufgrund fehlender oder nicht fristgerechter Mitwirkung am Aufklärungsersuchen des Auftraggebers. Die Rechtsprechung erkannte aber bereits zur Regelung in der EG VOL/A an, dass eine unzureichende oder ausbleibende Rückmeldung des Bieters zum Aufklärungsverlangen des Auftraggebers zum Ausschluss führen kann. Die Rechtsprechung ging überwiegend von einem pflichtgemäß auszuübenden Ermessen aus (vgl. VK Hessen, Beschl. v. 08.01 .2014 - 69d VK 46/2013, OLG Frankfurt, Beschl. v. 12.112013 - 1 1 verg 14/1 3), nahm jedoch eine Ermessenreduzierung auf null an,. wenn der Bieter die vom Auftraggeber gesetzte Aufklärungsfrist nicht einhielt (vgl. VK Hessen, Beschl. v. 08.01.2014 - 69d VK 46/2013). Der Leitsatz der Vergabekammer Bund im Beschluss vom 15.10.2014 - VK2-83/14 legte sogar einen zwingenden Ausschlussgrund nach EG VOL/A nahe: "Kommt der Bieter dem Aufklärungsverlangen des Auftraggebers nicht oder nur unzureichend nach, ist sein Angebot vom weiteren Vergabeverfahren auszuschließen. " (VK Bund, Beschl. v. 15.10.2014 - VK"2-83/14)

Das Oberlandesgericht Frankfurt formulierte folgende Voraussetzungen an einen Angebotsausschluss nach EG VOL/A infolge einer unzureichenden oder nicht fristgemäßen Aufklärung:

"Voraussetzung für einen rechtmäßigen Ausschluss ist jedenfalls ein Aufklärungsbedaff, die Eignung der geforderten Informationen zur Befriedigung des Informationsinteresses, die Unmöglichkeit, die benötigten Informationen auf einfachere Weise zu erlangen und die Verweigerung der Aufklärung durch den Bieter oder das Verstreichen einer ihm gesetzten angemessenen Frist."

Da der Gesetzgeber mit Einführung von § 15 Abs. 5 VgV die bisherige Regelung gem. § 18 EG-VOL/A überführen wollte, liegt der Schluss nahe, dass auch die hierzu bis zu diesem Zeitpunkt ergangene Rechtsprechung weiterhin Gültigkeit entfaltet. Aus der aktuelleren Rechtsprechung zur VgV ergibt sich dahingehend aber kein eindeutiges Bild.

Die Vergabekammer Südbayern ließ im Beschluss vom 27.10.2021 - 3194.Z3-3 0121-24 offen, ob § 15 EU Abs. 2 VOB/A im Rahmen der VgV Anwendung findet (vgl. VK Südbayern, Beschl. v. 27.10.2021 - 3194.Z3-3 01-21-24). Die Vergabekammer Sachsen ging davon aus, dass eine Weigerung der Mitwirkung an der Aufklärung bereits "für sich genommen einen Ausschlussgrund darstellen kann" (vgl. VK Sachsen, Beschl. v. 28.07.2023 - I/SVK/OI 1-23). Eine eindeutige Positionierung blieb letztlich aus, da der Auftraggeber den Ausschluss des Angebots in konkreten Fall erfolgreich auf eine andere Grundlage stützen konnte. Das Kammergericht Berlin entschied zwar ausdrücklich, dass die Entscheidung über den Ausschluss eines Angebots wegen verweigerter oder nicht fristgerechter Aufklärung vom Auftraggeber "im Wege einer pflichtgemäßen Ermessensentscheidung unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit zu treffen" sei (vgl. KG Berlin, Beschl. v. 20.03.2020 - Verg 7/19). In dem zugrunde liegenden Fall war es dem Auftraggeber allerdings möglich gewesen, die nicht beantwortete Aufklärungsfrage aufgrund eigener Erkenntnisse zu beantworten. Letztlich dürfte das Aufklärungsersuchen in diesem Fall somit schon nicht erforderlich gewesen und ein Ausschluss des Angebots schon aus diesem Grund nicht in Betracht gekommen sein. Der Beschluss hat somit nur eine eingeschränkte Aussagekraft hinsichtlich der Frage, ob der Ausschluss eines Angebots bei ausbleibender oder verfristeter Aufklärungsantwort auf eine berechtigte Aufklärung im Rahmen von § 15 Abs. 5 VgV im Ermessen des Auftraggebers steht oder eine gebundene Entscheidung ist.

(2) Die Entscheidung, ob dem Auftraggeber grundsätzlich ein Ermessen im Rahmen von § 15 Abs. 5 VgV zusteht, kann vorliegend jedoch dahinstehen. Der Ausschluss des Hauptangebots der Antragstellerin war unabhängig von der Beantwortung dieser Rechtsfrage zwingend. Eine Verpflichtung der Antragsgegnerin zum Ausschluss des Hauptangebots der Antragstellerin bestand aufgrund der festgelegten "Ausschlussfrist' vorliegend in jedem Fall.

Unter der Prämisse, dass im Rahmen von § 15 Abs. 5 VgV bei unfruchtbarem Ablauf einer Aufklärungsfrist von einem zwingenden Ausschluss ausgegangen wird, läge ein zwingender Ausschlussgrund vor. Eine Verpflichtung zum Ausschluss des Angebots der Antragstellerin wäre hiernach selbst dann anzunehmen, wenn die Antragsgegnerin eine einfache Frist gesetzt hätte, ohne dabei die Ausschlussfolge anzukündigen.

Unterstellt, der § 15 VgV würde ein Ermessen einräumen, hätte die Antragsgegnerin ihr Ermessen dahingehend, das Angebot der Antragstellerin trotz der nicht fristgemäßen Aufklärungsantwort zu werten und somit auch die verfristete Aufklärungsantwort zu würdigen, aufgrund der festgelegten "Ausschlussfrist' zum Zeitpunkt des unfruchtbaren Ablaufs der Aufklärungsfrist auf null reduziert, es hätte mithin auch nicht bestanden. Die Verpflichtung zum Ausschluss des Angebots der Antragstellerin ergäbe sich dann daraus, dass sie in ihrem Aufklärungsschreiben vom 19.06.2026 ausdrücklich und unmissverständlich eine "Ausschlussfrist' festgelegt hat.

Die festgelegte "Ausschlussfrist" beinhaltet eine Selbstbindung der Antragsgegnerin, von der sie sich im Nachhinein nicht mehr lossagen kann. In der Rechtsprechungspraxis der Nachprüfungsinstanzen ist anerkannt, dass der Grundsatz der Selbstbindung auch in Vergabefahren gilt. Ein Anwendungsfall ist z.B. die Festlegung eines Auftraggebers zu Beginn des Verfahrens gem. § 56 Abs. 2 S. 2 VgV, keine Unterlagen nachzufordern. Diese Festlegung kann der Auftraggeber nachträglich nicht zurücknehmen. Als vergleichbar herangezogen werden kann auch eine Entscheidung der Vergabekammer Sachsen (Beschl. v. 14.04.2023 - 1-SVK-03323), wonach ein Auftraggeber sich daran festhalten lassen muss, wenn er die ausschließliche Kommunikation über die Vergabeplattform festlegt. Auch von einer im Verhandlungsverfahren gesetzten Angebotsfrist darf der Auftraggeber nachträglich nicht abweichen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 07.01.2002 - Verg 36/01). In den zitierten Fällen sind stets der Gleichbehandlungsgrundsatz und der Vertrauensschutz maßgebende Gründe für die Annahmé einer Selbstbindung des Auftraggebers.

Vorliegend hat die Selbstbindung eine weitere Stoßrichtung. Die Antragsgegnerin muss berechtigterweise im Rahmen von Aufklärungsschreiben Fristen setzen dürfen, die bei Nichteinhaltung zwingend den Angebotsausschluss als Konsequenz haben und an die sie sich dann auch gebunden sehen darf. Dies dient dem Interesse der Antragsgegnerin, als Herrin des Verfahrens einen geregelten Verfahrensablauf gewähren zu können. Ohne die Möglichkeit, eine wirksame "Ausschlussfrist' für das Aufklärungsersuchen festzulegen, bliebe für die Antragsgegnerin für ungewisse Zeit im Unklaren, bis wann sie eine Aufklärungsantwort erwarten könne bzw. ab wann sie anschließende Verfahrensschritte, wie z.B. eine Aufhebung, durchführen dürfte. Dies stünde dem Beschleunigungsgrundsatz und - im Falle mehrerer Bieter - auch dem Gleichbehandlungsgrundsatz entgegen. Aus diesem Grund ist eine Verpflichtung zum Ausschluss - selbst unter der Prämisse, es bestehe im Rahmen von § 15 Abs. 5 VgV grundsätzlich ein Ermessen - hier unbeschadet der Tatsache anzunehmen, dass die Antragstellerin die einzige Bieterin im Verfahren und eine Ungleichbehandlung anderer Bieter im konkreten Verfahren nicht zu befürchten war.

b) Angesichts der Rechtmäßigkeit des Ausschlusses des Angebots der Antragstellerin war auch die Aufhebung gem. § 63 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 VgV rechtmäßig und wirksam. Es war kein Angebot eingegangen, das den Bedingungen entsprach und hätte bezuschlagt werden können. Die Antragstellerin war somit berechtigt, das Vergabeverfahren aufzuheben. Den Ausschluss führte sie auch rechtmäßig durch. Insbesondere übte sie hat das ihr zustehende Ermessen fehlerfrei aus, indem sie mildere Mittel wie eine Teilaufhebung bzw. Zurückversetzung des Vergabeverfahrens erwog, aber in Hinblick darauf verwarf, dass sie das Vergabeverfahren bereits einmal teilzurückversetzt hatte und hierdurch keinen erfolgreichen Abschluss des Verfahrens erzielen konnte.